Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2014 г. N 09АП-43496/13

г. Москва

15 января 2014 г.

Дело N А40-147237/12

Резолютивная часть постановления объявлена "14" января 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" января 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2013 года

по делу N А40-147237/12, принятое судьей Н.О. Хвостовой (шифр судьи 104-1031)

по иску ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации"

к ОАО "Новосибирский институт программных систем"

о взыскании 4 640 000 руб.

и по встречному иску о признании договора по реализации технического проекта на создание информационно-аналитической системы управления эксплуатацией фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России от 03.11.2010 г. N А2102052 незаключенным

при участии в судебном заседании:

от истца: Семишко М.М. - дов. от 13.01.2014, Ненахов И.М. - дов. от 26.09.2013

от ответчика: Звонарев Е.А. - дов. от 09.10.2014, Грачев Н.Н. - дов. от 29.12.2013

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел РФ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Новосибирский институт программных систем" о взыскании задолженности в размере 4 640 000 руб., из которых: основной долг в размере 2 880 000 руб., штрафные санкции в размере 1 728 000 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 32 000 руб. по договору по реализации технического проекта на создание информационно-аналитической системы управления эксплуатацией (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России от 03.11.2010 г. N А2102052, на основании ст.ст. 309, 310, 393-395, 702, 708, 711, 715, 721 Гражданского кодекса РФ.

В обоснование иска истец сослался на то, что 03.11.2010 г. между ним и ответчиком был заключен договор N А2102052 на разработку информационно-аналитической системы управления эксплуатацией (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России и ввод системы в эксплуатацию. Общая стоимость работ по договору составила 9 600 000 руб. 23.11.2010 г. истец перечислил ответчику аванс в размере 2 880 000 руб.

Однако, в установленные договором и дополнительными соглашениями к нему сроки ответчик свои договорные обязательства не исполнил, информационную систему как законченный и готовый программный продукт не создал. Требование о возврате аванса в размере 2 880 000 руб. ответчик оставил без внимания.

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал, предоставил письменный отзыв (т. 4 л.д. 84-90), в котором указал, что договор от 03.11.2010 г. N А2102052 является незаключенным, поскольку сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям, в частности не достигнуто соглашение о предмете договора, так как приложение N 1 к договору не было подписано сторонами. Ответчик указал, что истец получил от него результат работ, имеющий потребительскую ценность и выполненный по указаниям истца. Работы были выполнены в соответствии с приложением N 1 к договору, которое ответчик расценивает как проект технического задания. Однако приложением N 1 (техническое задание) содержит существенные недоработки, о которых ответчик неоднократно сообщал истцу. Ответчик предоставил в распоряжение истца незавершенную версию системы, которой истец пользуется.

В целях устранения недостатков и противоречий в приложении N 1 (техническом задании) стороны вели переписку и проводили совместные совещания, о чём составлялись соответствующие протоколы.

Ответчик письмами от 28.10.2011 г. N 01-05/311 и от 21.12.2011 г. N 01-05/370 в адрес истца направил результаты работ по договору. Истец в свою очередь издал распоряжение N 15/УЭ, которым информационная система была введена в рабочую эксплуатацию.

Ответчик полагает, что работы им были выполнены на 65% по отношению к результату, предусмотренному приложением N 1 (техническим заданием), что в денежном выражении составляет 5 616 000 руб. Достигнутый результат работ позволяет истцу (заказчику работ) решать ряд задач, которые были поставлены перед информационной системой.

Окончательные работы не были выполнены по причине действий и упущений истца (заказчика работ), которые выражаются в неоказании содействия и создании препятствий в выполнении работ.

Определением суда от 21.03.2013 г. к производству принято встречное исковое заявление ОАО "Новосибирский институт программных систем" к ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел РФ" о признании незаключенным договора N А2102052 от 03.11.2010 г. по реализации технического проекта на создание информационно-аналитической системы управления эксплуатацией фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России, на основании ст.ст. 432, 448 Гражданского кодекса РФ (т. 12 л.д. 116).

В обоснование встречного иска ОАО "Новосибирский институт программных систем" указало, что при подписании договора от 03.11.2010 г. N А2102052 не соблюдены условия открытого конкурса, а сам договор является незаключенным, так как не было достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Ответчик по встречному иску против удовлетворения встречных исковых требований возражал, предоставил письменный отзыв (т. 12 л.д. 88-91), в котором указал, что ОАО "Новосибирский институт программных систем" приняло участие в открытом конкурсе на право заключения спорного договора и было признано победителем этого конкурса.

Приняв участие в открытом конкурсе, ОАО "Новосибирский институт программных систем" ознакомилось с его условиями, включая технический проект, являющийся составной частью конкурсной документации и своей заявкой подтвердило свою готовность заключить договор по разработке системы на условиях конкурсной документации. В течение срока действия договора с ноября 2010 г. по декабрь 2011 г. ОАО "Новосибирский институт программных систем", выполняя свои договорные обязательства, не подвергало предмет договора сомнению.

Конкурсная документация была размещена на интернет сайте www.updk.ru извещение N 742/УИТ. По результатам конкурса были составлены протоколы заседаний единой конкурсной комиссии ГлавУпДК при МИД России N 3/1-ОК-742-2010/УИТ от 10.09.2010 г. по вскрытию конвертов с заявками и N 3/2-ОК-742-2010/УИТ от 05.10.2010 г. по допуску, оценке и сопоставлению заявок на участие в открытом конкурсе.

При заключении договора от 03.11.2010 г. N А2102052 каждая сторона получила свой подлинный экземпляр со всеми приложениями, включая технический проект (приложение N 1).

В судебном заседании 24.09.2013 г. представитель ответчика заявил о фальсификации доказательств, представленного истцом комплекта документов - договора от 03.11.2010 г. N А2102052 с приложениями (Приложение N 1) в следующей части: включение в состав комплекта прошиваемых вместе с договором документов первых двух страниц документа под названием "Технический проект на создание информационно-аналитической системы управления эксплуатацией (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России"; учинение вверху на первой странице документа под названием "Технический проект на создание информационно-аналитической системы управления эксплуатацией (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России" надписи "Приложение N 1 к договору N А2102052 от 03.11.2010 г.; прошивки комплекта документов (Договора и приложений), а также скрепления печатью ФГУП ГлавУпДК при МИД России и подписью уполномоченного лица.

Судом первой инстанции у представителей истца и ответчика, отобраны расписки о предупреждении об уголовной ответственности по ст.ст. 303, 306 Уголовного кодекса РФ, в связи с заявлением о фальсификации доказательств по делу.

Суд первой инстанции, на основании ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ, проверил обоснованность заявлений ответчика о фальсификации доказательств, в связи тем, что истец заявил возражения относительно исключения указанных документов из числа доказательств.

Суд первой инстанции, протокольным определением от 27.09.2013 г. отклонил ходатайство ответчика о фальсификации доказательств, поскольку приведенные ответчиком доводы в обоснование ходатайства, не свидетельствуют о том, что указанные документы несут в себе признаки фальсификации, такие как подделки документа, либо содержащие недостоверные сведения в нем, либо изменения его содержания.

Кроме того, под фальсификацией доказательств по рассматриваемому арбитражным судом делу понимается подделка либо фабрикация вещественных доказательств и (или) письменных доказательств (документов).

Статья 303 Уголовного кодекса РФ установила уголовную ответственность за фальсификацию доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле, или его представителем, а, следовательно, субъектом данного преступления может быть лицо, участвующее в деле, или его представитель. С субъективной стороны фальсификация доказательств по гражданскому делу может быть совершена только при наличии прямого умысла.

Таким образом, заявление о фальсификации, сделанное по арбитражному делу, должно иметь отношение непосредственно к лицу, участвующему в деле или его представителю и в данном случае достоверность такого заявления должна проверяться судом, рассматривающим дело.

Однако, представитель ответчика, заявив о фальсификации доказательств, не заявил о том, что оспариваемые им документы сфальсифицированы непосредственно истцом или его представителем. Учитывая, что представитель ответчика не указал на то, что документы сфальсифицированы именно истцом или его представителем, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для проверки достоверности данного заявления в отношении указанных лиц, в связи с чем, заявление представителя ответчика о фальсификации отклонено.

Решением суда от 23.10.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Во встречных исковых требованиях отказано.

ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы, предусмотренные договором, ответчиком не были выполнены, замечания истца ответчиком не устранены.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчик не мог приступить к выполнению второго этапа договора, поскольку он не сдал, а истец не принял работы по первому этапу в соответствии с условиями договора.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что невозможность окончательного выполнения работ возникла вследствие обоюдной несогласованности действий сторон по реализации второго этапа работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что выводы, изложенные в Экспертном заключении, положенном судом в обоснование решения, необоснованны и противоречивы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме. Представитель истца уточнил, что обжалует решение только в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

В соответствии со ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции от 27.07.2010 г., далее - Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд") закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу п. 1 ст. 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

Под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (п. 1 ст. 20 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Согласно ст. 22 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с п. 2 ст. 25 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией.

В силу ст. 27 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 Закона N 94-ФЗ (п. 1 ст. 27 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Согласно п. 3 ст. 29 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

Как следует из материалов дела, на основании протокола заседания единой конкурсной комиссии ГлавУпДК при МИД России N 3/2-ОК-742-2010/УИТ от 05.10.2010 г., по результатам сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, ОАО "НИПС" было признано победителем конкурса на право заключения в 2010 г. договора на разработку информационно-аналитической системы управления эксплуатацией (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России, со стоимостью выполнения работ 9 600 000 руб. с НДС, авансом 2 880 000 руб. (30%) и сроком выполнения работ 6 месяцев.

По результатам конкурса между истцом и ответчиком был заключен договор по реализации технического проекта на создание информационно-аналитической системы управления эксплуатацией (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России от 03.11.2010 г. N А2102052.

Согласно п. 2.1. договора, предметом договорных отношений сторон является разработка информационно-аналитической системы управления эксплуатацией (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России в соответствии с приложением N 1 к договору, включая предоставление необходимых лицензий и ввод системы в промышленную эксплуатацию, а также обучение представителей заказчика работе в системе.

В соответствии с п. 14.6. договора, все приложения и дополнительные соглашения к договору являются его неотъемлемой частью.

Согласно конкурсной документации приложением N 1 к договору N А2102052 является технический проект на создание информационно-аналитической системы управления эксплуатацией (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России, разработанный ОАО "ОПТИМА" по заданию истца и утвержденный им 23.03.2010 г.

23.11.2010 г. по платежному поручению N 14161 в адрес ОАО "НИПС" истцом был перечислен аванс по договору N А2102052 в размере 2 880 000 руб., на основании счёта N 437 от 15.11.2010 г., выставленного ОАО "НИПС", а также п. 6.2.1. договора.

25.05.2011 г. стороны подписали дополнительное соглашение N 1 к договору N А2102052 от 03.11.2010 г., которым уменьшили стоимость работ до 8 640 000 руб., а также увеличили срок выполнения работ до 9-ти месяцев.

05.08.2011 г. стороны подписали дополнительное соглашение N 2 к договору N А2102052 от 03.11.2010 г., которым установили, что работы по договору должны быть завершены не позднее 30.11.2011 г.

01.06.2011 г. сторонами был составлен протокол N 1 подведения итогов тестирования, в соответствии с которым стороны пришли к выводу о переходе к следующему этапу работ (т. 1 л.д. 45).

09.11.2011 г. начальником ГлавУпДК при МИД России был издан приказ N 1146 о создании комиссии по приемке комплексных предварительных испытаний информационной системы. Во исполнение указанного приказа 20.01.2012 г. комиссией ГлавУпДК при МИД России был составлен протокол заседания комиссии, которая пришла к выводу, что не имеет возможности выполнить функции по приемке комплексных предварительных испытаний информационной системы (т. 1 л.д. 48-51).

12.12.2011 г. истцом в адрес ОАО "НИПС" было направлено письмо исх. 10689-уш/дк (т. 1 л.д. 55), которым истец просит предоставить в его адрес дистрибутив программного обеспечения, а также исполнительную документацию по состоянию на 30.11.2011 г.

Пунктом 9.2.2. договора предусмотрено право ГлавУпДК при МИД России в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор в случае ненадлежащего выполнения исполнителем условий договора, в том числе сроков выполнения работ.

В связи тем обстоятельством, что работы не были полностью выполнены в срок установленный договором, то есть не позднее 30.11.2011 г., ГлавУпДК при МИД России уведомило ОАО "НИПС" о прекращении договорных отношений письмами N 633-027/дк от 31.01.2012 г. и N 4673-016/дк от 14.06.2012 г., а также потребовало вернуть уплаченный аванс в размере 2 880 000 руб. (т. 1 л.д. 58, 70).

Переписка сторон, а также совместные протоколы совещаний рабочей группы, подписанные сторонами в период действия договора от 03.11.2010 г. N А2102052 (т. 4 л.д. 108-145; т. 5 л.д. 1-41), подтверждают правоотношения сторон по частичной сдаче-приемке результата работ по договору.

Письмом от 28.10.2011 г. N 01-05/311 ОАО "НИПС" уведомило ГлавУпДК при МИД России о том, что приступает к выполнению второго этапа договора (т. 5 л.д. 39).

Однако обязательства по договору N А2102052 со стороны ОАО "НИПС" полностью исполнены не были. Письмом от 12.12.2011 г. N 10689-УИТ ГлавУпДК при МИД России запросило у ОАО "НИПС" предоставление всей исполнительной документации и полной версии программного обеспечения, по состоянию на 30.11.2011 г., то есть на дату окончания срока действия договора (т. 5 л.д. 40). Документация и база данных были предоставлены ОАО "НИПС" с сопроводительным письмом от 21.12.2011 г. N 01-05/370 (т. 5 л.д. 41). Также из переписки сторон по договору следует, что имели место обмены встречными замечаниями по техническому заданию и порядку реализации второго этапа работ, не рассмотренные сторонами надлежащим образом.

На основании исследованной переписки сторон, в том числе совместных протоколов совещаний рабочей группы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что невозможность окончательного выполнения работ возникла вследствие обоюдной несогласованности действий сторон по реализации второго этапа работ "Ввод системы в эксплуатацию".

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Для определения объема и стоимости результата, выполненных ответчиком работ, по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза (т. 13 л.д. 46, 47).

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли техническое задание (технический проект) предмету и условиям договора по реализации технического проекта на создание информационно-аналитической системы управления, эксплуатации (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России от 03.11.2010 г. N А2102052.

2. Разработан ли программный продукт в соответствии с техническим заданием (техническим проектом) и имеются ли отступления от него, с указанием в какой части и в каком объеме.

3. Выполняет ли разработанный программный продукт задачи и функции, установленные предметом договора в соответствии с техническим заданием (техническим проектом). Если да, указать объем и стоимость выполненных работ по договору от 03.11.2010 г. N А2102052.

4. Имеет ли программный продукт самостоятельную потребительскую ценность.

По результатам проведения экспертизы экспертом было составлено соответствующее заключение (т. 14 л.д. 64-75). В заключении эксперт пришел к выводу, что техническое задание (технический проект) не соответствует предмету и условиям договора по реализации технического проекта на создание информационно-аналитической системы управления, эксплуатации (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России от 03.11.2010 г. N А2102052, ввиду смыслового несоответствия терминологии договора и технического проекта, что, по мнению эксперта, является допустимым. Программный продукт разработан в соответствии с техническим заданием (техническим проектом). Имеются отступления в части технологии реализации в объеме, не влияющем на выполнение функциональных требований. Разработанный программный продукт выполняет 32 из 42 задач и функций, установленных предметом договора в соответствии с техническим заданием (техническим проектом). Работы выполнены в объеме 71,6% от стоимости первого этапа работ, что составляет 4 887 129 руб. Программный продукт имеет самостоятельную потребительскую ценность.

Согласно ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частями 1, 4, 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ГлавУпДК при МИД России о взыскании аванса, так как с учетом выводов эксперта, изложенных в ответах на поставленные вопросы, программный продукт, созданный ОАО "НИПС" по заданию ГлавУпДК при МИД России, имеет самостоятельную потребительскую ценность, а стоимость фактически выполненных работ в объеме 71,6% составляет 4 887 129 руб. Выводы экспертного заключения истцом не оспорены, требования о проведении повторной или дополнительной экспертизы не заявлялись.

В силу положений ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Проверив расчет пени, выполненный ГлавУпДК при МИД России, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что расчет не соответствует условиям договора от 03.11.2010 г. N А2102052, в связи с чем требование о взыскании пени не подлежит удовлетворению.

В соответствии с п. 10.1. договора N А2102052, в редакции дополнительного соглашения N 1 от 25.05.2011 г., пени могут быть истребованы заказчиком в размере 0,2% от стоимости не выполненных этапов работ.

Эксперт в своем заключении пришел к выводу, что стоимость выполненных работ составляет 4 887 129 руб. Однако расчет пени выполнен истцом в размере 0,2% от общей стоимости работ по договору, без учета стоимости выполненных работ, что не соответствует положениям ст. 330 Гражданского кодекса РФ и п. 10.1. договора.

В связи с отказом ФГУП "ГлавУпДК при МИД РФ" в удовлетворении исковых требований о взыскании аванса, также судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования о взыскании процентов за удержание денежных средств, поскольку требование о процентах рассчитано из суммы, которая не признана судом как неправомерно удерживаемая.

Довод представителей ФГУП "ГлавУпДК при МИД РФ" Ненахова И.М. и Семишко М.М. о том, что информация по конкурсу была размещена в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", правомерно отклонен судом первой инстанции, так как указанный закон был принят 08.07.2011 г., то есть после того, как был заключен договор от 03.11.2010 г. N А2102052.

Таким образом, положения Федерального закона N 223-ФЗ от 08.07.2011 г. не могли в сентябре-ноябре 2010 года регулировать правоотношения сторон по заключению договора от 03.11.2010 г. N А2102052.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что выводы, изложенные в Экспертном заключении, положенном судом в обоснование решение, необоснованны и противоречивы.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Несогласие истца с Экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертом выводов. Оснований не доверять сделанным экспертом выводам у суда не имеется.

Кроме того, заявляя о несогласии со сделанными экспертом выводом, истец, как указано выше, не воспользовался своим правом на заявление ходатайства о проведении повторной либо дополнительной экспертизы по делу.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Судом первой инстанции не принят довод ОАО "НИПС", изложенный в письменном отзыве на иск, а также довод встречного искового заявления о том, что договор 03.11.2010 г. N А2102052 является незаключенным, так как указанный договор был заключен между сторонами по результатам открытого конкурса, в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ.

Заявкой на участие в конкурсе от 10.09.2010 г. ОАО "НИПС" подтвердило, что знакомо с предметом подлежащего заключению договора, стоимостью и сроками работ (календарным планом), а также со всеми материалами конкурсной документации (т. 12 л.д. 80-83). Также в разделе договора N XV."Перечень приложений" содержится перечень приложений к нему, в данном перечне указано, что технический проект на создание информационно-аналитической системы (ИАС УЭ) фонда недвижимости ГлавУпДК при МИД России (ТЗ) является приложением N 1 к договору N А2102052.

Как указал суд в решении, обстоятельств того, что при проведении конкурса были нарушены положения Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ и эти нарушения являются основанием для признания договора от 03.11.2010 г. N А2102052 незаключенным, либо основанием для признания конкурса несостоявшимся или недействительным, из материалов дела не усматривается.

Решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска не обжалуется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2013 года по делу N А40-147237/12 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.С. Веклич