Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2014 г. N 08АП-9844/13

город Омск

16 января 2014 г.

Дело N А46-8869/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9844/2013) общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Новый телефон" на решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2013 по делу N А46-8869/2013 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Новый телефон" (ИНН 5504216047, ОГРН 1095543039052) к Инспекции Федеральной налоговой службы N2 по Центральному административному округу г. Омска о признании недействительным решения от 29.03.2013 N14-10/569дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления к уплате НДС в сумме 1 209 059 руб., начисления пени в сумме 173 597 руб. 90 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 241 812 руб. 00 коп, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 41 936 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Новый телефон" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Бесценный Илья Юрьевич по доверенности N 03-01-16/14659 от 21.08.2013 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Шиманская Анастасия Викторовна по доверенности N 03-01-16/05645 от 04.04.2013 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Производственно- коммерческая фирма "Новый телефон" (далее - ООО "ПКФ "Новый телефон", заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее - ИФНС N 2 по Центральному административному округу г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 29.03.2013 N14-10/569дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления к уплате НДС в сумме 1 209 059 руб., начисления пени в сумме 173 597 руб. 90 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 241 812 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.09.2013 по делу N А46-8869/2013 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налогоплательщик обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС N 2 по Центральному административному округу г. Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО "ПКФ "Новый телефон" по всем налогам и сборам за период с 10.12.2009 по 31.12.2011.

В ходе проверки установлено неправомерное заявление обществом вычетов по налогу на добавленную стоимость (НДС) за периоды за 4 квартал 2010 года - 4 квартал 2011 года, полученных от отражения в налоговом учете хозяйственных операций приобретения товаров и субподрядных работ с контрагентом - ООО "ПКФ Сибирь", в связи с представлением налогоплательщиком документов, содержащих недостоверные сведения и не подтверждающих реальность операций, непроявлением должной осмотрительности.

По результатам выездной проверки составлен акт N 14-10/621 ДСП и принято решение N 14-10/569 ДСП от 29.03.2013, которым обществу дополнительно начислен НДС в сумме 1 209 059 руб., начислены пени в сумме 283 748 руб., заявитель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 241 812 руб., а также по статье 123 НК РФ в сумме 41 936 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 27.06.2013 N 16-19/07954 решение инспекции, принятое по результатам выездной проверки, оставлено без изменения.

Арбитражный суд Омской области в своем решении от 13.09.2013 также не усмотрел оснований для признания недействительным решения инспекции N 14-10/569 ДСП от 29.03.2013 в оспариваемой части, так как посчитал установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства подтвержденными и не опровергнутыми заявителем. Суд принял во внимание факты представления обществом в обоснование заявленной им выгоды документов, содержащих недостоверные сведения, показания свидетелей (как руководителя контрагента, так и лиц, фактически выполнявших спорные работы), из которых усматривается отсутствие реальных отношений между обществом и ООО "ПКФ Сибирь". Судом первой инстанции также были отклонены доводы налогоплательщика, заявленные в оспаривание обстоятельств, установленных проведенной проверкой, и указано, что ООО "ПКФ " Новый телефон" не представлено никаких доказательств реальности совершенных операций.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По убеждению подателя жалобы, выводы проверяющих о получении необоснованной налоговой выгоды являются неправомерными, не подтверждены надлежащими доказательствами. Общество настаивает на наличии реальных хозяйственных отношений с ООО "ПКФ "Сибирь", а также проявлении должной осмотрительности, оспаривает выводы проверяющих, основанные на анализе показаний свидетелей. Считает, что ни суд, ни налоговый орган не привели достоверных доказательств наличия в действиях налогоплательщика умысла на создание противоправной схемы ухода от налогообложения, а соответствующие выводы имеют предположительный характер и основаны на выборочном использовании доказательств.

ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска представлен отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым обжалованное решение суда первой инстанции является законным, обоснованным и не подлежащим отмене, доводы заявителя - не состоятельными и не опровергающими установленных по делу обстоятельств получения необоснованной налоговой выгоды.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей инспекции поддержавших изложенные выше возражения. Общество, должным образом уведомленное о времени месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечило, ходатайства об отложении не заявило, что по правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей заинтересованного лица, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

При этом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В рассматриваемом случае в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемый период обществом заявлена налоговая выгода по налогу на добавленную стоимость по контрагенту ООО "ПКФ Сибирь" в связи с исполнением договоров поставки и выполнения субподрядных работ, в том числе: договор поставки б/н от 06.12.2010; договоры субподряда б/н от 01.12.2010, от 02.12.2010, от 06.12.2010, от 07.12.2010, от 09.12.2010, от 14.12.2010 от 17.12.2010, от 20.12.2010, от 21.12.2010, от 22.12.2010, от 23.12.2010, от 24.12.2010, от 27.12.2010, от 28.12.2010, от 01.12.2011, от15.12.2011, от 23.12.2011в соответствии с которыми ООО "ПКФ Сибирь" приняло на себя обязательство выполнить монтажные и ремонтные работы.

Заявителем были представлены налоговому органу в подтверждение правомерности налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "ПКФ "Сибирь" следующие документы: договор поставки от 06.12.2010, счета - фактуры, товарные накладные, частично заявки на перевозку; вышеуказанные договоры субподряда, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ. Представленные документы подписаны от имени руководителя ООО "ПКФ "Сибирь" Елистратовой Е.А.

При проведении мероприятий налогового контроля выявлено, что ООО "ПКФ Сибирь" находится на общей системе налогообложения. Последняя бухгалтерская, налоговая отчетность по налогу на добавленную стоимость представлены 17.10.2012. Налоговые декларации представлены с минимальными начислениями налогов. Численность организации за 2010-2011 годы составила 1 человек. Сведения по форме 2-НДФЛ представлялись за 2011 год на Елистратову Е.А. Имущество, транспортные средства, земельные участки у организации отсутствуют.

Юридический адрес ООО "ПКФ "Сибирь", указанный в учредительных и регистрационных документах -. Омск, ул. 2-я Солнечная, 67. Однако, собственники помещения по данному адресу пояснили, что ООО "ПКФ "Сибирь" по данному адресу не располагалось, в аренду помещение не сдавалось.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "ПКФ "Сибирь" налоговым органом установлено, что ООО "ПКФ "Сибирь" не осуществлялись операции, свидетельствующие о ведении реальной предпринимательской деятельности, такие, как расходы на аренду офиса, складских помещений. При этом основная поступивших денежных средств в этот же или на следующий день перечислялась на пластиковые карты физических лиц с назначением платежа "компенсация за использование личного имущества по договору", "компенсация за использование личного транспорта по договору" и иное. Никаких договоров в подтверждение представлено не было.

Допрошенная в качестве свидетеля руководитель ООО "ПКФ Сибирь" -Елистратова ЕЛ. (протокол допроса от 30.01.2013) показала, что ее знакомый Козлов Юрий предложил ей за вознаграждение зарегистрировать на ее имя организацию и открыть расчетный счет. Фактически финансово-хозяйственной деятельностью данной организации она не занималась. Договоров поставки, субподряда от имени ООО "ПКФ Сибирь" с ООО "ПКФ "Новый телефон" никогда не заключала и не подписывала. Первичные учетные документы от имени организации не составляла и не подписывала.

Допрошенный в качестве свидетеля Козлов Ю.Н. (протокол допроса от 11.02.2013) показал, что своей знакомой Елистратовой Е.А. предложил за вознаграждение зарегистрировать организацию ООО "ПКФ Сибирь" и открыть расчетный счет. После регистрации все документы и ключ к системе "Банк-Клиент" были переданы некому Виталию. Елистратова Е.А. фактически руководителем ООО "ПКФ Сибирь" не являлась.

Справкой почерковедческого исследования от 01.03.2013 N 10/79 установлен факт исполнения подписи в первичных учетных документах (договорах, товарных накладных, актах выполненных работ и счетах-фактурах) не Елистратовой Е.А., а иным лицом.

Выводы о принадлежности подписи в исследованных документах не оспорены и подтверждены показаниями Елистратовой Е.А.

В апелляционной жалобе заявитель указал о том, что исследование было начато ранее вынесения постановления о назначении почерковедческой экспертизы, так как постановление о назначении почерковедческой экспертизы было принято 14.02.2013, а справка об исследовании N 10/79 составлена 01.03.2013, в справке указано, что производство исследования начато в 9 час. 40 мин 25 января 2013, а окончено в 17 час. 55 мин. 01 марта 2013.

Судом первой инстанции был отклонен данный довод по основанию наличия опечатки, допущенной экспертом в справке об исследовании. Кроме того, общество не доказало факт назначения производства экспертизы ранее вынесения постановления от 14.02.2013, равно как факт направления документов на экспертизу до 14.02.2013.

Также в ходе проведенной проверки были получены свидетельские показания работников общества, непосредственно занятых при производстве работ на объектах заказчиков, в том числе объектах, фигурирующих в субподрядных договорах.

Так, Локтев А.В., работающий с 2010 года по настоящее время в ООО "ПКФ "Новый телефон" в должности инженера технолога, показал, что в должности монтажников в 2010-2011 годах работали Ожегов Евгений, Охотников Олег, Чернышев Евгений, Бухтояров Радик, Бергутов Фаиль, Монгустов Дмитрий, Муратов Марат. Привлечением сотрудников сторонних организаций занимается Фирстов В.В. О привлечении сотрудников ООО "ПКФ Сибирь" для выполнения субподрядных работ ему неизвестно.

Допрошенные в качестве свидетелей рядовые сотрудники ООО "ПКФ "Новый телефон" Альжанов М.Н., Бергутов Ф.В., Монгустов Д.В., Маркелов С.Г. показали, что в проверяемый период работы, в том числе, на объектах почтовой связи (ФГУП Почта России" было одним из заказчиков работ) осуществлялись своими силами. Другие работники участие сторонних организаций также не подтвердили.

Возражения общества, изложенные в апелляционной жалобе, об отсутствии доказательственного значения результатов допросов, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Отклоняя аналогичный довод суд первой инстанции верно отметил, что рядовые работники могут не знать о наличии договорных отношений с другими контрагентами, поскольку не принимают участия в заключении договоров. Вместе с тем, допрошенные лица, пояснив, что для выполнения субподрядных работ могут быть привлечены сторонние организации, не подтвердили, что на объектах, где они работали, были привлечены сторонние организации для выполнения субподрядных работ. В том числе, должностные лица, рядовые работники ООО "ПКФ "Новый телефон" конкретных сведений о представителях или сотрудниках ООО "ПКФ Сибирь", выполнявших работы в рамках означенных выше договоров субподряда, не предоставили.

Следует отклонить довод заявителя о том, что работник общества Бегунов Ф.В. при допросе указал фамилии привлеченных сотрудников, которых он помнит, а именно: Альжанова Маулет, Жаркова Владимира, Васильева, поскольку перечисленные лица являлись сотрудниками ООО "ПКФ "Новый телефон", а не сторонней организации, что следует из протоколов допросов названных лиц.

Довод налогоплательщика о том, что работники организации указывают на пропускной режим работы на объектах, однако, данный вопрос не исследован налоговым органом, не может быть принят во внимание, поскольку инспекцией в ходе проведения проверки направлены поручения заказчикам по договору подряда, в том числе и по вопросам пропускной системы на объектах, однако информации о наличии пропускной системы заказчиками не представлено.

Более того, о правомерности позиции налогового органа также свидетельствует и то, что заказчики работ (например, ФГУП "Почта России", а также Управление Судебного департамента в Омской области) не согласовывали привлечение субподрядных организаций, в том числе и ООО "ПКФ Сибирь".

Далее, в ответах на запросы налогового органа ОТП Банком представлена информация о номерах IP-адресов, с которыми пользователи ООО "ПКФ Сибирь" и ООО "ПКФ "Новый телефон" входили в систему "Банк-Клиент" для осуществления операций на своих расчетных счетах (исх. N 06-17-31-07/34832 от 25.10.2012 и исх. N 06-17-31-07/03540 от 15.02.2013). В ходе сличения данных номеров установлено, что в 13-ти случаях IP-адрес данных пользователей совпал, что свидетельствует об осуществлении операций на расчетных счетах двух предприятий одним пользователем (с одного компьютера). Данное обстоятельство свидетельствует о согласованности действий проверяемого налогоплательщика и его контрагента.

Возражая на обстоятельство совпадения IP-адресов, общество указало на недоказанность со стороны проверяющих факта использования закрытого ключа электронной цифровой подписи ООО "ПКФ Сибирь" именно ООО "ПКФ "Новый телефон".

Апелляционный суд данное утверждение находит неубедительным и не опровергающим факта совпадения пользователя при осуществлении операций на счетах предприятий.

Помимо изложенного о согласованности действий свидетельствуют такие установленные в ходе проверки факты, как обналичивание поступающих на расчетный счет ООО "ПКФ Сибирь" денежных средств лицами, которые либо ранее работали в обществе, либо являлись учредителями заявителя, либо родственниками должностных лиц ООО "ПКФ "Новый телефон".

А именно, проверкой установлено, что поступившие денежных средства на счет ООО "ПКФ Сибирь" в этот же или на следующий день перечислялась на пластиковые карты физических лиц с назначением платежа "компенсация за использование личного имущества по договору", "компенсация за использование личного транспорта по договору" и иное. Никаких договоров в подтверждение представлено не было. Налоговым органом были допрошены лица, владельцы пластиковых карт, на которые были перечислены денежные средства. Однако, они не указали каких-либо оснований для перечисления денежных средств на их карты и не представили в подтверждение обоснованности перечисления денежных средств каких - либо документов.

Денежные средства с расчетного счета ООО "ПКФ "Сибирь" были получены в том числе, Бубновым В.А., Мартыненко В.В., которые работали у заявителя, Елисеевым И.А., который являлся одним из учредителей ООО "ПКФ "Новый телефон", Ситник О.В., которая работает у ИП Фирстова В.В., Фирстовой О.И., которая является супругой руководителя заявителя.

Из анализа движения по расчетному счету видно, что Фирстовы Ольга Ивановна и Валерий Валентинович в проверяемом периоде получили денежные средства от ООО "ПКФ "Сибирь" в размере 1 701921 руб. с назначением платежа: за консультационные услуги, компенсация за использование личного имущества, возврат денежных средств по беспроцентному займу по договору N 18 от 01.02.2011. Вместе с тем, из протокола допроса Фирстова В.В., как указано выше, следует, что он не знаком ни с руководителем, ни с представителем ООО "ПКФ "Сибирь". Каким образом, он мог занять денежные средства неизвестно кому, а договор займа является реальным договором, считающимся заключенным с момента передачи денежных средств, не понятно, никакого объяснения данному факту не представлено, как и доказательства наличия договорных отношений.

По таким основаниям апелляционный суд соглашается с оценкой материалов дела, данной судом первой инстанции, и считает рассматриваемые отношения нереальными.

Далее, как уже было указано, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Налогоплательщик, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием.

В рассматриваемом случае налогоплательщик не доказал надлежащую осмотрительность при выборе контрагента, не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ним.

Налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ним, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанным выше юридическим лицом имели место быть.

Налогоплательщик, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием. Данная правовая позиция отражена в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций и непроявления должной осмотрительности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указанный вывод не опровергают.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Таким образом, отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика, обоснованных доводами о реальности и документальной подтвержденности спорных расходов, является правомерным и соответствующим материалам дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 АПК РФ, статьи 333.21 НК РФ, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на общество.

Поскольку ООО "ПКФ "Новый телефон" государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ (2000 руб. вместо 1000 руб.), излишне уплаченная сумма подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Новый телефон" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2013 по делу N А46-8869/2013 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Новый телефон" из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 166 от 10.10.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова