Как грамотно заключить трудовой договор (И.Э. Гущина, "Бухгалтерский учет", N 4, февраль 2008 г.)

Как грамотно заключить трудовой договор

Возникновение отношений, предметом которых является выполнение работ (или оказание услуг) физическим лицом, может быть оформлено трудовым или гражданско-правовым договором.

Трудовой договор регулируется Трудовым кодексом РФ (ТК РФ).

К договорам гражданско-правового характера относятся договор подряда, договор поручения, договор аренды, договор возмездного оказания услуг, договор комиссии, авторский договор и т.д. Отношения, оформленные подобными договорами, регулируются Гражданским кодексом РФ.

Физическим лицам, с которыми заключен трудовой договор, организация обязана ежемесячно выплачивать заработную плату согласно штатному расписанию, а работающим по гражданско-правовым договорам оплата производится согласно указанному в договоре размеру вознаграждения за результат работы на основании актов сдачи-приема выполненного задания, работ или услуг.

На основании ст. 20 ТК РФ сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Статья 56 ТК РФ определяет содержание трудового договора.

Заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет.

Необоснованный отказ в заключении трудового договора запрещен (ст. 64 ТК РФ). Обоснованным считается отказ по причинам, связанным с деловыми качествами устраивающегося на работу лица.

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона. Например, наличие российского гражданства в соответствии с положениями Закона об основах государственной службы и Закона о государственной гражданской службе является обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, когда доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением.

Сроки и виды трудовых договоров

Трудовые договоры могут заключаться на неопределенный или определенный срок (бессрочный и срочный договоры).

Договор считается заключенным на неопределенный срок в двух случаях:

1) если в трудовом договоре не оговорен срок его действия;

2) если в трудовом договоре, заключенном на определенный срок, отсутствуют достаточные к тому основания.

На основании ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок (для замены временно отсутствующего работника, на время выполнения сезонных работ, для проведения срочных работ по предотвращению несчастных случаев, катастроф, аварий и др.).

При заключении срочного трудового договора в обязательном порядке следует указать причину (обстоятельство) для установления срока.

Если работник продолжает работу после истечения срока трудового договора и ни одна из сторон не потребовала его расторжения, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Испытательный срок

Согласно ст. 70 ТК РФ соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника для проверки его соответствия поручаемой работе. Это обстоятельство является одним из дополнительных условий при приеме на работу и обязательно фиксируется в трудовом договоре.

Если в трудовом договоре не предусмотрено условие об испытании при приеме на работу, то работодатель не вправе приказом о приеме установить его. В случае отсутствия в трудовом договоре указанного условия согласно ст. 70 ТК РФ считается, что работник принят на работу без испытания.

Работодатель не вправе установить работнику испытательный срок при приеме на работу, если работник с этим не согласен, поскольку в соответствии со ст. 70 ТК РФ условие об испытании при заключении трудового договора может быть установлено только соглашением сторон.

Не устанавливается испытание при приеме на работу следующим категориям лиц:

- лицам, поступающим на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;

- беременным женщинам;

- лицам, не достигшим возраста 18 лет;

- лицам, окончившим образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности;

- лицам, избранным (выбранным) на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лицам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.

В ст. 70 ТК РФ определены предельные сроки, на которые может быть установлено испытание. Согласно указанной статье срок испытания не может превышать:

- шести месяцев (если иное не установлено федеральным законом) - для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций;

- трех месяцев - для остальных категорий работников.

Срок испытания исчисляется с первого дня работы. При этом в срок не входят:

1) период временной нетрудоспособности работника;

2) другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (например, при нахождении работника в краткосрочном отпуске без сохранения заработной платы).

Согласно ст. 71 ТК РФ в случае, если срок испытания истек, а работник продолжает работать, он считается выдержавшим испытание. В период испытательного срока работодатель вправе принять решение о неудовлетворительном результате испытания. Работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом не менее чем за три дня. При этом необходимо указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Трудовой договор с работником, не выдержавшим испытание, расторгается без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Работник вправе обжаловать решение работодателя в судебном порядке в случае несогласия с признанием неудовлетворительными результатов испытания и прекращением с ним на этом основании трудового договора.

Работник, принятый на работу с испытательным сроком, согласно ст. 71 ТК РФ в свою очередь вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, если в период испытания решит, что предложенная работа ему не подходит. При этом работник обязан за три дня предупредить работодателя в письменной форме.

Совместительство

Согласно трудовому законодательству совместительство - это регулярная оплачиваемая работа на условиях трудового договора за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (в свободное от основной работы время) по инициативе работника.

На основании ст. 98 ТК РФ совместительство может быть:

- внутренним - работа по другому трудовому договору в этой же организации, но по иной профессии, специальности или должности;

- внешним - работа по трудовому договору в другой организации.

Внутреннее совместительство допускается для выполнения работы только по иной специальности, профессии или должности, т.е. по специальности, профессии или должности, не совпадающей с той, по которой выполняется основная работа у данного работодателя. При этом для отдельных категорий работников установлено исключение из этого правила (например, для педагогических работников, ст. 333 ТК РФ).

При установлении совместителям с повременной оплатой труда нормированных заданий оплата производится по конечным результатам за фактически выполненный объем работ.

Оформление трудового договора

При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, должно предъявить работодателю следующие документы:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- трудовую книжку (если работник поступает на работу впервые, трудовая книжка оформляется работодателем);

- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования (если работник поступает на работу впервые, свидетельство оформляется работодателем);

- документы воинского учета - в отношении военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - в отношении лиц, принимаемых на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки;

- справку о характере и условиях труда по основному месту работы (при приеме на тяжелую работу, работу с вредными или опасными условиями труда работников на условиях совместительства);

- иные документы, если их предъявление претендентами определено положениями действующих нормативных актов.

Если на работу принимаются лица моложе 18 лет, то они подлежат обязательному предварительному медицинскому освидетельствованию.

Требовать предъявления физическими лицами прочих документов для заключения трудового договора работодатели не вправе.

По документу, удостоверяющему личность претендента, должен быть определен его возраст, поскольку в общем случае на основании ст. 63 ТК РФ трудовой договор может заключаться с лицами, достигшими возраста 16 лет.

Трудовой договор составляется только в письменной форме (ст. 67 ТК РФ) в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр передается работнику, другой хранится у работодателя.

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора (ст. 68 ТК РФ). Содержание приказа должно соответствовать условиям договора.

Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под расписку в 3-дневный срок со дня подписания трудового договора. По требованию работника ему обязаны выдать надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения).

При оформлении приема на работу работника, с которым заключен срочный трудовой договор, в приказе (распоряжении) работодателя, издаваемом на основании заключенного трудового договора, должно быть указано, что данный работник принимается на работу по срочному трудовому договору на определенный срок. Должен быть указан также срок действия трудового договора.

Расторжение трудового договора

Заключенный с работником трудовой договор может быть расторгнут только по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами. При применении непредусмотренных дополнительных оснований увольнения, а также при неправильном применении работодателем (администрацией организации) норм трудового права о порядке увольнения с работы сторона, выступающая от имени работодателя, может быть привлечена к материальной ответственности.

На основании ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок в случае незаконного увольнения его с работы, а также за время отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе.

Общими основаниями для расторжения действующих трудовых договоров являются:

- соглашение сторон (ст. 78 ТК РФ);

- истечение срока трудового договора, за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

- расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ);

- расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ);

- перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (п. 5 ст. 77 ТК РФ);

- отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (ст. 75 ТК РФ);

- отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора (ст. 73 ТК РФ);

- отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. 2 ст. 72 ТК РФ);

- отказ работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность (ч. 1 ст. 72 ТК РФ);

- обстоятельства, не зависящие от воли сторон (ст. 83 ТК РФ);

- нарушение установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ).

Во всех случаях днем увольнения в соответствии со ст. 77 ТК РФ является последний день работы сотрудника. В день увольнения (последний день работы) сотруднику должны быть выданы трудовая книжка, а при наличии его письменного заявления - в трехдневный срок также и копии документов, связанных с работой (приказ об увольнении, справки о заработной плате, о периоде работы и т.п.).

Если в день увольнения работник не работал (отсутствовал) либо он отказался от получения трудовой книжки на руки, работодатель в соответствии со ст. 62 ТК РФ обязан направить по месту жительства работника уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на отправление ее по почте. Четкое и своевременное выполнение указанных требований освобождает работодателя от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки. В случае задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки он в соответствии со ст. 234 ТК РФ обязан возместить средний заработок в пользу работника за все время задержки.

Увольнение работника оформляется по ф. N Т-8 "Приказ (распоряжение) о прекращении действия трудового договора (контракта) с работником". Приказ заполняется работником кадровой службы, подписывается руководителем организации или уполномоченным им лицом, объявляется работнику под расписку. Именно на основании изданного приказа об увольнении делается запись в личной карточке, лицевом счете, трудовой книжке.

Не позднее дня увольнения с работниками должны быть произведены также и окончательные расчеты по заработной плате. Если же в последний рабочий день работник не работал, соответствующие суммы должны быть выплачены ему не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования об окончательном расчете. Если же работник оспаривает при увольнении сумму выплачиваемого заработка, работодатель обязан в указанные выше сроки выплатить не оспариваемую им сумму.

При увольнении работников необходимо соблюдать требования законодательства о преимущественном праве отдельных лиц на оставление на работе (при проведении сокращения численности или штата работников), установленные ст. 179 ТК РФ, а также о необходимости уведомления работников о предстоящем увольнении. При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель согласно ст. 180 ТК РФ обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника. О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под расписку не менее чем за два месяца до увольнения.

В отдельных случаях о производстве увольнения по инициативе работодателя должен быть уведомлен выборный профсоюзный орган. Например, при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному профсоюзному органу данной организации не позднее, чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее, чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

По общему правилу, установленному ст. 80 ТК РФ, работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме за две недели. По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением увольнения за виновные действия). В этом случае днем увольнения считается последний день отпуска

И.Э. Гущина,

доцент кафедры бухгалтерского учета и аудита

Академии труда и социальных отношений

"Бухгалтерский учет", N 4, февраль 2008 г.