Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2014 г. N 11АП-21159/13

г. Самара

21 января 2014 г.

Дело N А65-32524/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2014 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Терентьева Е.А.,

судей Балакиревой Е.М., Николаевой С.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гарифовым И.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 января 2014 г. в зале N 6 помещения суда

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агава"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 8 октября 2013 года, принятое по делу N А65-32524/2012, судья Коротенко С.И.,

по иску общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" (ОГРН 1027739102654, ИНН 7703030403), г.Москва,

к обществу с ограниченной ответственностью "Агава" (ОГРН 1031630217112, ИНН 1660067356), г.Казань,

о взыскании компенсации 870 000 руб. за нарушение исключительного права на произведение,

с привлечением к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "СтройБарокко", г.Казань,

с участием: от истца представитель Лактионов С.Д. (доверенность от 10.07.2013 г.), от ответчика представитель Санникова Т.Е. (доверенность от 25.11.2013 г.), от третьего лица представитель Зуев М.В. (доверенность от 21.10.2013 г.),

установил:

Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Агава" о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 870 000 руб., а также госпошлины в размере 20 400 руб.

В обоснование требований истец указал, что 19.09.2011 г. в помещении ТЦ "Мегастрой" по адресу: Республика Татарстан, г. Набережные Челны, ул.Машиностроителей, 75, владельцем которого является ответчик, было осуществлено воспроизведение без разрешения правообладателей музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО: "Holding on" (авторы музыки и текста Corsten Ferry, Harland Wright Shelley Ann), "Dynamite" (авторы музыки и текста Meine Klaus, Rarebell Herman, Schenker Rudolf), "Catch me if you can" (авторы музыки и текста Williams John T), "Get Back" (авторы музыки и текста Bazile Craig D, Bazile Dominic De Porres, Bridges Christopher Brian, Lawwson Craig S, Vickers Odell).

Кроме того 13.09.2011 г. в помещении ТЦ "Мегастрой" по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул.Гаврилова, 5, владельцем которого является ответчик, было осуществлено воспроизведение без разрешения правообладателей музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО: "Next best superstar" (автор музыки и текста Адам Эржиль), "No face no name no number" (автор музыки и текста Дитер Болен), "La hotte" (авторы музыки и текста Брендел Дэвид, Джинази Энзо, Минунжер Бинд), "Around my heart" (авторы музыки и текста Хисбургер Клаус, Кеммлер Губерт, Лор Маркус, Петерсон Франк, Соер Отто), "La bomba" (авторы музыки и текста Луис Гомес Пищевых, Портер К.С., Драко Р.), "One night's not enough" (автор музыки и текста Дитер Болен), "Confessa" (авторы музыки и текста Джиовани Белла, Джулио Могол Раперти), "Paloma blanca" (автор музыки и текста Джордж Бейкер), "Gimme gimme your lovin" (авторы музыки и текста Харен К Ван, Тони Хендрикс), "Whenever, whenever" (авторы музыки и текста Эстефан Глория М, Митчелл Тимоти С, Риполл Шакира Изабель Мебарек).

Помимо этого 14.09.2012 г. в помещении ТЦ "Мегастрой" по адресу: Республика Татарстан, г.Казань, ул. Проспект Победы, 101, владельцем которого является ответчик, было осуществлено воспроизведение без разрешения правообладателей музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО: "Mr. Saxobeat" (авторы музыки и текста Немирши А., Продан В.), "Say say say" (авторы музыки и текста Джексон М., Маккартни П.), "Rain" (авторы музыки и текста Колцер А., Ниделку М.), "Tonight" (автор музыки и текста Бриджес Б.К.), "Secrets" (автор музыки и текста Теддер Р.Б.), "Live my life" (авторы музыки и текста Бибер Джастин Древ, Шунг Джае Вонг, Кокуа Вирман Пауль, Хаджи Билал, Хаят Надир, Мэман Джонатан Исаак, Нишимура Кевин, Михаэль, Рох Джеймс Со Хван, Симон Йохан, Синдрес Жан Клод, Велькер Натан Лоуренс).

Заявлением от 12.02.2013 г. (т.2 л.д. 13-14) истец уточнил в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования в части перечня неправомерно воспроизведенных музыкальных произведений 19.09.2011 г., указав, что 19.09.2011 г. в помещении ТЦ "Мегастрой" по адресу: Республика Татарстан, г. Набережные Челны, ул.Машиностроителей, 75, владельцем которого является ответчик, было осуществлено воспроизведение без разрешения правообладателей музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО: "Fade into darkness" (авторы музыки и текста Берлин Тим, Джеффрес Симон Гарри Пирс, Линдстрем Мартин Георг, Поурнариаш Андреас, Реденберс Манс Эрик Микаэль, Зитроен Мишель Генри Алан), "Right there" (авторы музыки и текста Дин Эстер, Джексон Куртис Джеймс, Джонсин Джим, Моррис Дэниел, Романо Франк).

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СтройГотика"

В отзыве на иск ООО "Агава" указало на необоснованность требований истца, поскольку общество не осуществляло публичное воспроизведение музыкальных произведений, части указанных в иске нежилых помещений в качестве объектов коммерческой недвижимости переданы обществом в аренду, при этом арендаторы в процессе осуществления нередко используют собственную маркетинговую программу, в т.ч. предусматривающую музыкальное фоновое сопровождение. Ответчик указал на односторонность представленных истцом доказательств, а также невозможность подтверждения факта воспроизведения музыкальных произведений кассовыми чеками, свидетельствующими о приобретении товара в ООО "Агава". Представленные видеозаписи не подтверждают дату и время совершения видеозаписи, источник звука, с использованием которого осуществляется воспроизведение музыкальных произведений, не установлен, а наличие в помещениях системы речевого оповещения о пожаре предусмотрено законом.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.04.2013 г. производство по делу было прекращено.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 г. определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 02.04.2013 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 8 октября 2013 года иск удовлетворен частично: с ООО "Агава" в пользу ООО "Российское авторское общество" взыскана компенсация 480 000 руб., расходы по оплате госпошлины 11 255 руб.

В остальной части в удовлетворении иска - отказано.

При этом суд первой инстанции счел, что воспроизведение ответчиком музыкальных произведений 13.09.2011 г. в помещении ТЦ "Мегастрой" по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул.Гаврилова, 5 истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждено, поскольку видеозапись контрольного прослушивания не соответствует требованиям статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Агава" просит решение суда первой инстанции в части взыскания с общества компенсации 480 000 руб., расходов по оплате госпошлины 11 255 руб. отменить и принять в указанной части новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, поскольку обжалуемое решение нарушает единообразие в толковании и применении судами норм права.

В отзыве на апелляционную жалобу общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" просит об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, а жалобы ответчика без удовлетворения, обращает внимание, что по видеозаписям можно установить, что воспроизведение музыкальных произведений осуществляется администрацией ТЦ, т.к. воспроизведение музыкальных произведений прерывается рекламными и информационными объявлениями администрации ТЦ, дату и время осуществления видеосъемки истец не считает существенным обстоятельством, подлежащим доказыванию в рамках рассматриваемого дела, осуществление контрольного прослушивания инспектором РАО в одностороннем порядке без уведомления представителей ответчика не влияет на достоверность представленной информации, перенесение видеозаписи с флеш-карты на диск не влияет на достоверность видеозаписи.

Третье лицо ООО "СтройБарокко" в отзыве на апелляционную жалобу требования ответчика поддержало, указало, что с 01.05.2012 г. арендует в ТЦ "Мегастрой" (г.Казань, проспект Победы, 101) принадлежащем ответчику, нежилое помещение (4 кв.м. в зоне около касс гипермаркета "Мегастрой", при этом 14.09.2012 г. третье лицо осуществляло трансляцию (воспроизведение) музыкальных произведений в помещении ТЦ "Мегастрой" (г.Казань, проспект Победы, 101) посредством звуковоспроизводящего устройства - ноутбука с подключенными к нему динамиками.

06.12.2013 г. третье лицо ООО "СтройГотика" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о процессуальном правопреемстве и просит ввиду реорганизации в форме присоединения произвести замену третьего лица ООО "СтройГотика" на общество с ограниченной ответственностью "СтройБарокко".

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 г. в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела отложено на 14.01.2014 г.

В судебном заседании представитель ответчика на удовлетворении апелляционной жалобы настаивает, представитель третьего лица жалобу ООО "Агава" поддержал, представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражает.

Законность и обоснованность судебного решения, принятого по делу Арбитражным судом Республики Татарстан, проверена Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При этом в силу части 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции, а в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае.

Решение суда первой инстанции в той его части, в которой судом первой инстанции в удовлетворении иска отказано - сторонами по делу не обжалуется.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" установлено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

В суд апелляционной инстанции от ООО "СтройГотика" поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве с представлением доказательств, согласно которым ООО "СтройГотика" реорганизовано путем присоединения к ООО "СтройБарокко".

В силу статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса. На замену стороны ее правопреемником или на отказ в этом арбитражным судом указывается в соответствующем судебном акте, который может быть обжалован. Для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил.

В силу изложенного ходатайство ООО "СтройГотика" подлежит удовлетворению.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о необоснованности исковых требований истца по следующим основаниям.

В доказательство совершенных ответчиком нарушений исключительных прав авторов (правообладателей) музыкальных произведений истцом в материалы дела были представлены следующие доказательства.

Устав общероссийской общественной организации "Российское авторское общество", согласно которому организация является организацией по управлению правами на коллективной основе, а в случае получения государственной аккредитации - аккредитованной организацией по управлению правами на коллективной основе в одной или нескольких установленных Гражданским кодексом сферах, в том числе управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) в отношении их публичного исполнения, в том числе путем ретрансляции, осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения. В силу пункта 2.5.10 Устава общество предъявляет от своего имени требования в суде, а также совершает иные юридические действия, необходимые для защиты прав, управление которыми на коллективной основе осуществляется обществом, а в случае получения государственной аккредитации предъявляет в суде требования также и от имени неопределенного круга лиц.

В соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 15.08.2008 г. N 15 общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" аккредитована в качестве организации по управлению правами на коллективной основе на осуществление деятельности в сфере осуществления прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения. Срок государственной аккредитации - пять лет.

24.12.2008 г. ООО "РАО" на основании приказа Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 15.08.2008 г. N 16 было выдано свидетельство о государственной аккредитации организации по управлению коллективными правами на право осуществлять управление правами, сбор, распределение и выплату вознаграждения в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

19.09.2011 г. представителем ООО "РАО" по г. Набережные Челны Мардамшиным В.В., действующим на основании доверенности от 01.08.2011 г. N 314, в присутствии свидетеля Габдуллиной А.А., был составлен акт контрольного прослушивания с целью установления факта использования произведений из репертуара РАО в помещении (на площадке) по адресу: Республика Татарстан, гор. Набережные Челны, ул. Машиностроительная, д. 75, ООО "Агава". При проведении контрольного прослушивания применено техническое средство - видеокамера Canon LEGRIA HF M306 с записью на флеш - карту. Вход в помещение бесплатный. По результатам контрольного прослушивания сделан вывод о том, что в помещении пользователя осуществляется публичное исполнение музыкальных произведений с помощью технических средств, место установки оборудования - потолок торгового центра, способ исполнения - компакт - диск.

14.10.2011 г. специалистом Гайфуллиной Г.М. составлен акт расшифровки записи музыкальных произведений, прозвучавших 19.09.2011 г. в помещении Торгового Центра "Мегастрой", находящегося по адресу: г. Набережные Челны, ул. Машиностроителей, д. 75. При этом установлено, что на диске DVD-R записаны охраняемые произведения (наряду с иными): "Fade into darkness" (авторы Берлин Тим, Джеффрес Симон Гарри Пирс, Линдстрем Мартин Георг, Поурнариаш Андреас, Реденберс Манс Эрик Микаэль, Зитроен Мишель Генри Алан), "Right there" (авторы Дин Эстер, Джексон Куртис Джеймс, Джонсин Джим, Моррис Дэниел, Романо Франк).

13.09.2012 г. представителем ООО "РАО" по г. Казани Шайхиевым Р.А., действующим на основании доверенности от 15.12.2011 г. N 107, в помещении гипермаркета "Мегастрой" (г.Казань, ул.Гаврилова, д.5) был составлен акт контрольного прослушивания. При проведении контрольного прослушивания применено техническое средство - видеокамера Sony model no. DCR-SR85E, заводской N 226724. По результатам контрольного прослушивания сделан вывод о том, что в помещении с помощью технических средств осуществляется музыкальное озвучивание без разрешения правообладателей, при этом зафиксировано публичное исполнение произведений: "Next best superstar" (автор Адам Эржиль), "No face no name no number" (автор Дитер Болен), "La hotte" (авторы Брендел Дэвид, Джинази Энзо, Минунжер Бинд), "Around my heart" (авторы Хисбургер Клаус, Кеммлер Губерт, Лор Маркус, Петерсон Франк, Соер Отто), "La bomba" (авторы Луис Гомес Пищевых, Портер К.С., Драко Р.), "One night's not enough" (автор Дитер Болен), "Confessa" (авторы Джиовани Белла, Джулио Могол Раперти), "Paloma blanca" (автор Джордж Бейкер), "Gimme gimme your lovin" (авторы Харен К Ван, Тони Хендрикс), "Whenever, whenever" (авторы Эстефан Глория М, Митчелл Тимоти С, Риполл Шакира Изабель Мебарек).

В доказательство осуществления записи в указанный день в данном торговом центре представлен кассовый чек ООО "Агава", датированный 13.09.2012 г.

14.09.2012 г. специалистом Гайфуллиной Г.М. составлен акт расшифровки записи музыкальных произведений, прозвучавших 13.09.2012 г. в помещении Гипермаркета "Мегастрой", находящегося по адресу: г. Казань, ул. Гаврилова, д. 5. При этом установлено, что на диске DVD-RW записаны охраняемые произведения: "Next best superstar" (автор Адам Эржиль), "No face no name no number" (автор Дитер Болен), "La hotte" (авторы Брендел Дэвид, Джинази Энзо, Минунжер Бинд), "Around my heart" (авторы Хисбургер Клаус, Кеммлер Губерт, Лор Маркус, Петерсон Франк, Соер Отто), "La bomba" (авторы Луис Гомес Пищевых, Портер К.С., Драко Р.), "One night's not enough" (автор Дитер Болен), "Confessa" (авторы Джиовани Белла, Джулио Могол Раперти), "Paloma blanca" (автор Джордж Бейкер), "Gimme gimme your lovin" (авторы Харен К Ван, Тони Хендрикс), "Whenever, whenever" (авторы Эстефан Глория М, Митчелл Тимоти С, Риполл Шакира Изабель Мебарек).

14.09.2012 г. представителем ООО "РАО" по г. Казани Шайхиевым Р.А., действующим на основании доверенности от 15.12.2011 г. N 107, в помещении гипермаркета "Мегастрой" (г.Казань, пр. Победы, д.101) был составлен акт контрольного прослушивания. При проведении контрольного прослушивания применено техническое средство - видеокамера Sony model no. DCR-SR85E, заводской N 226724. По результатам контрольного прослушивания сделан вывод о том, что в помещении с помощью технических средств осуществляется музыкальное озвучивание без разрешения правообладателей, при этом зафиксировано публичное исполнение произведений: "Mr. Saxobeat" (авторы Немирши А., Продан В.), "Say say say" (авторы Джексон М., Маккартни П.), "Rain" (авторы Колцер А., Ниделку М.), "Tonight" (автор Бриджес Б.К.), "Secrets" (автор Теддер Р.Б.), "Live my life" (авторы Бибер Джастин Древ, Шунг Джае Вонг, Кокуа Вирман Пауль, Хаджи Билал, Хаят Надир, Мэман Джонатан Исаак, Нишимура Кевин, Михаэль, Рох Джеймс Со Хван, Симон Йохан, Синдрес Жан Клод, Велькер Натан Лоуренс).

В доказательство осуществления записи в указанный день в данном торговом центре представлен кассовый чек и чек оплаты терминала в ООО "Агава" (г.Казань, пр. Победы, 101), датированные 14.09.2012 г.

15.09.2012 г. специалистом Гайфуллиной Г.М. составлен акт расшифровки записи музыкальных произведений, прозвучавших 14.09.2012 г. в помещении Гипермаркета "Мегастрой", находящегося по адресу: г. Казань, пр. Победы, д. 101. При этом установлено, что на диске DVD-RW записаны охраняемые произведения: "Mr. Saxobeat" (авторы Немирши А., Продан В.), "Say say say" (авторы Джексон М., Маккартни П.), "Rain" (авторы Колцер А., Ниделку М.), "Tonight" (автор Бриджес Б.К.), "Secrets" (автор Теддер Р.Б.), "Live my life" (авторы Бибер Джастин Древ, Шунг Джае Вонг, Кокуа Вирман Пауль, Хаджи Билал, Хаят Надир, Мэман Джонатан Исаак, Нишимура Кевин, Михаэль, Рох Джеймс Со Хван, Симон Йохан, Синдрес Жан Клод, Велькер Натан Лоуренс).

В свою очередь ответчиком представлены списки арендаторов отдельных объектов коммерческой недвижимости, а также договоры аренды, из которых следует, что в помещении ТЦ "Мегастрой" (г.Казань, пр.Победы, 101) работают 11 организаций - арендаторов, в помещении ТЦ "Мегастрой" (г.Казань, ул.Гаврилова, 5) работают 22 организации - арендаторов, в помещении ТЦ "Мегастрой" (г.Набережные Челны) работают 16 организаций - арендаторов.

Частично удовлетворяя исковые требования истца, суд первой инстанции указал, что ответчик является лицом, организовавшим публичное исполнение произведений в принадлежащих ему магазинах, доступных для свободного посещения, что подтверждено видеозаписями, представленными истцом, актами контрольного прослушивания, актами расшифровки записей, отсутствием лицензионных договоров, заключенных ответчиком с правообладателями или их представителями. Решение суда обосновано положениями статей 1301, 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда данным Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

Статьями 1231, 1256 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что произведения иностранных авторов на территории Российской Федерации охраняются в соответствии с международными договорами.

Российская Федерация с 27.05.1973 г. является участником Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 года, а с 13.03.1995 г. - Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 года. Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

Согласно части 1 статьи 5 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу данной Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам.

Таким образом, действие государственной аккредитации Российского авторского общества распространяется как на произведения российских авторов, так и на произведения иностранных авторов.

Согласно пункту 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Аккредитованная организация (статья 1244) также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление, в том числе деятельности в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8 пункта 2 статьи 1270).

Поскольку истец с 15.08.2008 г. является аккредитованной организацией в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародованные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, в его репертуар вошли все обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, права на которые не исключены из коллективного управления истца, в том числе и спорные произведения.

Во исполнение требований пункта 5 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации сведения о произведениях, правами на которые управляет Российское авторское общество, оно размещает в общедоступной информационной системе на интернет-сайте Российского авторского общества - www.rao.ru. На указанном интернет-сайте также размещена информация об исключенных из управления истца правах и/или произведениях.

Права на перечисленные в исковом заявлении произведения не исключены из коллективного управления истца, таким образом, указанные произведения входят в репертуар истца.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответственно в силу указанной нормы процессуального закона именно на истца возложена обязанность представить суду необходимые и достаточные доказательства, безупречные с точки зрения их допустимости и относимости.

Однако указанные требования истцом не выполнены.

Истцом суду первой и апелляционной инстанции не представлены доказательства возникновения у представителей ООО "РАО" Мардамшина В.В. и Шайхиева Р.А. полномочий на действия по осуществлению контрольных прослушиваний в помещениях, используемых ответчиком для осуществления коммерческой деятельности, в том числе не представлены доказательства проведения проверки соблюдения исключительных прав авторов музыкальных произведений в ТЦ "Мегастрой" (в г.Казани и в г.Набережные Челны) на основании решений Российского авторского общества, доверенности, подтверждающие полномочия представителей, проводивших проверку, доказательства составления акта контрольного прослушивания при участии представителя предполагаемого организатора исполнения и вручения его ответчику, договора на расшифровку записей контрольного прослушивания, документы, подтверждающие квалификацию лица, проводившего расшифровку. Истцом не представлены доказательства осуществления перезаписи проведенной в ходе контрольного прослушивания видеосъемки на иные носители (при проведении контрольного прослушивания записи осуществлялись на флэш-карту и мини-кассеты, а в материалы дела представлены DVD-RW диски).

Более того, в помещениях ТЦ "Мегастрой", принадлежащих ответчику, торговую деятельность, помимо ответчика, ведут арендаторы, которые при этом используют звучание музыкальных произведений в качестве маркетингового приема привлечения покупателей. Указанное обстоятельство подтверждено третьим лицом ООО "СтройБарокко", которое как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции заявило о применении указанного приема, в том числе и в день осуществления контрольного прослушивания.

Из представленной видеозаписи не усматривается источник, техническое средство, при помощи которого ответчик либо иное лицо осуществляло воспроизведение музыкальных произведений. Отсутствуют указания на такие источники и в актах контрольного прослушивания, а утверждение о способе произведения (компакт-диск) не подтверждено материалами видеосъемки. Суждения представителя истца о том, что для трансляции звука используются колонки громкой связи, расположенные под потолком ТЦ бездоказательны, кроме того указанные технические средства не могут рассматриваться как техническое средство, при помощи которого осуществлено воспроизведение музыкального произведения, таковыми средствами являются технические средства, непосредственно осуществляющие указанное воспроизведение: компьютерная техника, воспроизводящие устройства (проигрыватели, магнитофоны и т.п.).

В силу указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалованного судебного акта и принятия по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

Ходатайство ООО "СтройГотика" о процессуальном правопреемстве - удовлетворить.

Заменить третье лицо общество с ограниченной ответственностью "СтройГотика" на правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "СтройБарокко" (ОГРН 1081690074498, ИНН 1657081079, г.Казань).

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 8 октября 2013 года, принятое по делу N А65-32524/2012, в обжалованной части - отменить.

Принять по делу в указанной части новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" - отказать.

Взыскать с общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" (ОГРН 1027739102654), г.Москва, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Агава" (ОГРН 1031630217112, ИНН 1660067356), г.Казань, в возмещение расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе - 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Е.А. Терентьев

Судьи

Е.М. Балакирева С.Ю. Николаева