Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2014 г. N 01АП-7150/13

21 января 2014 г.

А38-3236/2013

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРК-Строй" (ОГРН 1121215003007, ИНН 1215163470, г. Йошкар-Ола, ул. Лебедева, д. 49)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.09.2013

по делу N А38-3236/2013,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КРК-Строй"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 21.03.2013 по делу N РНП-12-3,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "КРК-Строй" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 21.03.2013 по делу N РНП-12-3.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены государственное бюджетное учреждение культуры Республики Марий Эл "Научно-производственный центр по охране и использованию памятников истории и культуры" (далее - ГБУК РМЭ "НПЦ по охране и использованию памятников истории и культуры", заказчик), общество с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк" (далее - ООО КБ "Трансинвестбанк").

Решением от 20.09.2013 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществу в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда - оставить без изменения, а также заявило ходатайство о рассмотрении жалобы без его участия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.09.2013 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела, ГБУК РМЭ "НПЦ по охране и использованию памятников истории и культуры" на официальном сайте в сети Интернет http://zakupki.gov.ru/ разместило извещение N 0308200005813000002 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ "Музейный комплекс д. Чавайнур" с начальной (максимальной) ценой контракта 2 750 000,00 руб.

Информационной картой аукциона установлено обеспечение исполнения договора, размер которого составляет 10 % начальной (максимальной) цены и составляет 275 000,00 руб.

Частями 7.22 и 7.23 раздела 7 аукционной документации предусмотрено, что если Информационной картой аукциона установлено требование обеспечения исполнения договора, участник аукциона, с которым заключается договор, должен предоставить Заказчику обеспечение исполнения договора одновременно с передачей договора, только в этом случае договор может быть заключен. Обеспечение исполнения договора предоставляется на сумму, указанную в Информационной карте аукциона. Участник аукциона должен предоставить обеспечение исполнения договора на объем обязательств, предусмотренных по договору, указанных в Информационной карте аукциона. Обеспечение исполнения договора может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи Заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Способ обеспечения исполнения договора определяется участником аукциона, с которым заключается договор, самостоятельно. Если участником аукциона, с которым заключается договор, является бюджетное учреждение, предоставление обеспечения исполнения договора не требуется. Обеспечение исполнения договора возвращается после исполнения Генподрядчиком обязательств по договору.

Победителем открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ "Музейный комплекс д. Чавайнур", проведенного заказчиком 18.02.2013, признано Общество, предложившее цену договора 1 791 301,78 руб.

20.02.2013 проект гражданско-правового договора, прилагаемый к аукционной документации, без подписи заказчика был направлен оператору электронной площадки www.sberbank-ast.ru.

В определенные законом сроки Общество представило государственному заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта подписанный гражданско-правовой договор, а также банковскую гарантию от 22.02.2013 N 0160401, выданную ООО КБ "Трансинвестбанк".

Вместе с тем 05.03.2013 на официальном сайте zakupki.gov.ru и на электронной площадке заказчиком опубликован протокол отказа от заключения гражданско-правового договора N 4, который мотивирован предоставлением победителем аукциона ненадлежащего обеспечения исполнения договора, а именно недостоверностью предоставленной банковской гарантии от 22.02.2013 N 0160401.

07.03.2013 ГБУК РМЭ "НПЦ по охране и использованию памятников истории и культуры" обратилось в Управление с заявлением о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки представленных доказательств и объяснений сторон Комиссия антимонопольного органа приняла решение от 21.03.2013 по делу N РНП-12-3 о включении Общества сроком на два года в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Посчитав указанное решение Управления не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Как установлено в части 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

В силу пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" таким уполномоченным органом является Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Согласно пункту 5.7 Положения о территориальном органе ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30, территориальный орган ФАС уполномочен принимать решения о включении сведений о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 11 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее - Приказ о ведении реестра) территориальные органы ФАС России наделены функциями по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта при размещении заказов на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России: для федеральных нужд территориальными подразделениями федеральных органов государственной власти, а также уполномоченными ими получателями бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации, для муниципальных нужд.

Таким образом, решение от 21.03.2013 по делу N РНП-12-3 вынесено уполномоченным органом.

В части 8 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

При этом, принимая решение о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения законодательных норм в сфере размещения заказа, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Так, в соответствии с пунктом 1 Приказа о ведении реестра проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Следовательно, в силу прямого указания закона при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

В силу части 19 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Аналогичные требования установлены заказчиком в документации об аукционе в электронной форме.

Как установил суд первой инстанции и подтверждается материалами дела, Общество представило заказчику банковскую гарантию от 22.02.2013 N 0160401, выданную ООО КБ "Трансинвестбанк".

Однако на запрос ГБУК РМЭ "НПЦ по охране и использованию памятников истории и культуры" от 26.02.2013 N 49 о достоверности банковской гарантии ООО КБ "Трансинвестбанк" письмом от 01.03.2013 ответило, что банковскую гарантию Обществу банк не выдавал.

В рамках проверки сведений антимонопольным органом и при рассмотрении спора в арбитражном суде Банком было подтверждено данное обстоятельство с указанием на то, что с января 2011 года в свободном обороте на рынках у кредитной организации гарантийных документов не существует, банк выпускает банковские гарантии на основе договоров и при предоставлении гарантий не пользуется услугами посредников.

Сведений о представлении заявителем государственному заказчику надлежащих документов в обеспечение исполнения контракта из материалов дела не усматривается.

В соответствии с письмом ФАС России от 13.02.2012 N ИА/4178 получение заказчиком информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 94-ФЗ, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В данном случае, как правильно указал суд, по смыслу части 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ предоставление ненадлежащего обеспечения является его непредставлением. Поскольку победитель аукциона в установленный данным Законом и условиями аукционной документации срок не представил документ об обеспечении исполнения контракта, он признается уклонившимся от заключения договора.

При этих условиях Управление правомерно включило Общество в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии вины в представлении банковской гарантии, выдача которой впоследствии не была подтверждена ООО КБ "Трансинвестбанк", со ссылкой на недобросовестные действия общества с ограниченной ответственностью "КонсалтАльянс" (посредника в получении банковской гарантии - контрагента на основании договора на оказание возмездных услуг от 22.02.2013 N 0160401) не могут быть приняты во внимание в связи со следующим.

Согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Материалами дела подтверждается, что Общество в качестве способа обеспечения исполнения контракта выбрало банковскую гарантию, для получения которой воспользовалось услугами общества с ограниченной ответственностью "КонсалтАльянс", в то время как из положений статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что банковская гарантия является односторонней сделкой, совершаемой по волеизъявлению банка и на основании просьбы принципала.

При этом отсутствуют доказательства невозможности получения Обществом банковской гарантии путем непосредственного обращения к Банку, что исключило бы предоставление заказчику недостоверного документа, полученного от третьего лица.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, осуществляют ее самостоятельно, на свой риск, связанный в том числе со свободой выбора контрагента по сделке.

В рассматриваемом случае Общество, минуя банк, обратилось за выдачей банковской гарантии к посреднической организации, но не проверило на подлинность полученный от посредника документ. Между тем, приняв решение об участии в открытом аукционе в электронной форме, участник размещения заказа, действуя разумно и осмотрительно, должен осознавать все связанные с таким участием риски, в том числе ответственность за подлинность представляемых государственному заказчику документов, их соответствие действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм Федерального закона N 94-ФЗ, за нарушение которых предусмотрена ответственность в виде внесения сведений в Реестр, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При таких обстоятельствах является законным и обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о ненадлежащем исполнении заявителем обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта в установленный срок, поскольку как победитель аукциона Общество должно было предпринять все зависящие от него меры для своевременного заключения государственного контракта, представив достаточные и достоверные документы во исполнение названной обязанности.

Доводу Общества о том, что, антимонопольный орган на заседании комиссии неправомерно не предложил победителю аукциона и заказчику заключить договор, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции с учетом фактических обстоятельств приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах его компетенции, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Арбитражный суд Республики Марий Эл в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.09.2013 по делу N А38-3236/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРК-Строй" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов