Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2014 г. N 11АП-22590/13

город Самара

21 января 2014 г.

Дело N А65-11699/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кузнецова С.А.,

судей Балашевой В.Т., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стафиловым Д.В.,

с участием: от истца - представитель не явился, извещен надлежащим образом, от ответчика - представитель Николаева Л.И., доверенность от 14.01.2014, от третьих лиц - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 января 2013 года в зале N 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кимберли" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 октября 2013 года по делу N А65-11699/2013 (судья Гасимов К.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кимберли" (ОГРН 1020202217804, ИНН 0269017459) к обществу с ограниченной ответственностью Монтажное Управление "Профэлектро" (ОГРН 1107604005310, ИНН 7604178800), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ВИСТА" (ОГРН 1065009016357, ИНН 5009052370), о взыскании задолженности, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

общества с ограниченной ответственностью "Кимберли" (далее - общество "Кимберли", ООО "Кимберли", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью Монтажное Управление "Профэлектро" (далее - общество МУ "Профэлектро", ООО МУ "Профэлектро", ответчик) о взыскании 1 694 144 рубля 13 копеек задолженности, 166 433 рубля 50 копеек неустойки и 13 976 рублей 69 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком договора подряда.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ВИСТА" (далее - общество "ВИСТА", ООО "ВИСТА", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.10.2013 иск удовлетворен частично, с общества МУ "Профэлектро" в пользу общества "Кимберли" взыскано 562 759 рублей 38 копеек и 4 642 рубля 76 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части иска отказано.

Решение мотивировано прекращением обязательства частично зачетом встречных однородных требований (ст. 410, 412 ГК РФ), а также наличием вины истца в просрочке ответчиком исполнения обязательства по выполнению работ (ст. 404 ГК РФ).

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.10.2013 отменить, иск удовлетворить полностью.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства дела и не имел права производить зачет по договорам от 29.06.2011 N 1528/11, от 01.07.2012 N 390/12, от 21.01.2013 N 1000/13, поскольку зачет по этим договорам уже был произведен ранее. Суд первой инстанции отказал в принятии встречного иска, однако впоследствии своим решением фактически удовлетворил требования ответчика, изложенные во встречном иске. Вывод суда первой инстанции об удержании третьим лицом с ответчика 10 процентов от стоимости всех работ, выполненных по договору от 01.07.2012 N 390/12, на общую сумму 694 598 рублей 31 копейка в погашение задолженности по договору от 01.05.2011 N 482/11/1388/11 документально не подтвержден и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал свои доводы.

Истец и третье лицо, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дает право суду рассмотреть дело в их отсутствие.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, в удовлетворении которого суд апелляционной инстанции отказал в связи с отсутствием предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ оснований.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в иске по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество "ВИСТА" (заказчик) и общество МУ "Профэлектро" (подрядчик) 01.05.2011 заключили договор подряда N 482/11/1388/11 на производство строительно-монтажных работ (далее - договор N 482/11/1388/11).

Подрядчик обязался построить по заданию заказчика объект - "АЗС Ярославская область, Ярославский район, Карабихинский с/с, д. Карабиха (левая сторона)", а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить их результат (пункт 2.1 договора N 482/11/1388/11).

Стоимость работ 22 191 163 рубля (пункт 3.1 договора N 482/11/1388/11).

Подрядчик оплачивает заказчику 5,5 % за оказание инжиниринговых услуг от стоимости выполненных работ (пункт 3.9 договора N 482/11/1388/11 в редакции дополнительного соглашения N 2).

Начало работ 10.05.2011, окончание работ 15.09.2012, проведение рабочей комиссии 17.09.2012 (пункты 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 договора N 482/11/1388/11 в редакции дополнительного соглашения N 1).

В случае нарушения сроков начала и окончания работ, отдельных их этапов, указанных в графике производства работ, заказчик вправе потребовать от подрядчика неустойку (пеню) в размере 0,3 % от цены договора за каждый день просрочки (пункт 10.1.2 договора N 482/11/1388/11).

Общество "ВИСТА" перечислило обществу МУ "Профэлектро" денежные средства в общей сумме 9 140 012 рублей 53 копейки, что подтверждается платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

Ответчик выполнил работы на общую сумму 7 838 299 рублей 52 копейки, что подтверждается актами выполненных работ, справкам о стоимости выполненных работ и затрат и не оспаривается сторонами.

Размер неотработанного аванса составил 1 301 713 рублей 01 копейку.

Задолженность общества МУ "Профэлектро" перед обществом "ВИСТА" по оплате инжиниринговых услуг составила 392 431 рубль 12 копеек, что подтверждается актами об оказании названных услуг и не оспаривается сторонами.

Общество "ВИСТА" и общество МУ "Профэлектро" 25.07.2011 составили акт N ЯФ 176/07-11, в котором общество МУ "Профэлектро" признало, что при выполнении договора N 482/11/1388/11 допустило отставание от графика производства работ, в связи с чем обязалось уплатить обществу "ВИСТА" 166 433 рубля 50 копеек неустойки на основании пункта 10.1.2 договора N 482/11/1388/11.

По договору уступки права требования (цессии) от 09.04.2013 N 1210/13 общество "ВИСТА" уступило обществу "Кимберли" требование к обществу МУ "Профэлектро" по договору N 482/11/1388/11 в размере 1 860 577 рублей 63 копейки, из них: 1 301 713 рублей 01 копейку неотработанного аванса, 392 431 рубль 12 копеек задолженности по оплате инжиниринговых услуг, 166 433 рубля 50 копеек неустойки, а также права получения штрафов, процентов, неустоек.

В связи с неисполнением обществом МУ "Профэлектро" названных требований общество "Кимберли" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции исходил из следующего. Как следует из акта сверки, представленного в материалы дела, задолженность ответчика перед третьим лицом составляет 1 542 779 рублей, а не 1 860 577,63 руб. Как пояснил ответчик, между ООО "Виста" и ООО "МУ Профэлектро" был заключён договор N 390/12 от 01.07.2012. На основании этого договора и дополнительного соглашений к нему ООО "Виста" удерживало 10 процентов от стоимости всех работ, выполненных ООО "МУ "Профэлектро" по этому договору, в погашение задолженности по договору от 01.05.2011 N 482/11/1388/11. Данные обстоятельства подтверждены документами, представленными в материалы дела. Всего удержано 694 598,31 руб. Соответственно, данная сумма подлежит зачёту при определении размера долга ООО "МУ "Профэлектро" по договору подряда от 01.05.2011 N 482/11/1388/11. Кроме того, как указывает ответчик, по договору N 1528/11 от 29.06.2011, заключенному между ООО "ВИСТА" и ООО "МУ "Профэлектро", ответчиком выполнены работы на сумму 409 646,44 руб. На основании п. 3.4 данного договора акт выполненных работ от 30.06.2011 года был представлен ООО "Виста", но в нарушение п. 3.5 договора не подписан. Поскольку возражений по актам не поступало, в силу п. 3.5 договора работы считаются принятыми. Подтверждением данного обстоятельства является тот факт, что по требованию ООО "Виста" 01.08.2011 был подписан акт о признании неустойки по этому договору в размере 33 889 рублей, которая рассчитана из суммы задолженности в размере 409 646,44 руб. Срок оплаты в соответствии с п. 3.6 договора наступил в 2011 году и сумма указанной оплаты была известна ООО "Виста" на 01.08.2011. Требования ответчика от 30.11.2011 года исх. 37 об оплате указанной суммы ООО "Виста оставлены без ответа. Следовательно, долг ООО "Виста" в сумме 409 646,44 руб. подлежит зачёту при определении долга МУ ОО "Профэлекторо", поскольку требование является однородным, но не исполненным до настоящего времени. По договору N 1000/13 от 21.01.2013 ответчиком производился возврат материала, с которого ООО "Виста" незаконно удержало 10 процентов во исполнение того же долга по договору подряда N 482/11/1388/11 от 01.05.2011 в сумме 27 140,00 рублей. Следовательно, данная сумма подлежит зачёту. Принимая во внимание положения ст. 410, 412 ГК РФ и тот факт, что требования должника ООО "МУ Профэлектро" к ООО "Виста" имелись по указанным договорам и возникли до получения должником уведомления 16.05.2013, данная задолженность принимается к зачёту к уплате долга по договору подряда от 01.05.2011 N 482/11/1388/11. Также между ООО "ВИСТА" и ответчиком был подписан акт о признании неустойки по договору, поскольку ответчиком было допущено отставание от графика работ. Как установлено судом и следует из документов, представленных в материалы дела, Федеральным управлением автомобильных дорог "Центральная Россия" в адрес ООО "Виста" направлено письмо от 06.07.2011 N 61-28/401-3339 о возможности производства работ только после выполнений требований ФУ АД. Согласно договору подряда N 482/11/1388/11 от 01.05.2011, заключенному между ООО "ВИСТА" и ООО "МУ "Профэлектро", одна сторона в лице ООО "МУ "Профэлектро", именуемая "Подрядчик", обязалась в установленный договором срок построить объект - "АЗС Ярославская область, Ярославский район, Карабихинский с/с, д. Карабиха (левая сторона)", а другая сторона в лице ООО "ВИСТА", именуемая "Заказчик", - создать необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить результат в порядке и размере, установленных договором. Письмом от 14.06.2011, направленным в адрес ООО "МУ "Профэлектро", ООО "ВИСТА" просит прекратить ведение работ по строительству автозаправочных станции на участке автомобильной дороги М8 "Холмогоры" на 248+400 км (Карабиха правая, Карабиха левая) до получения разрешения Федеральным управлением автомобильных дорог "Центральная Россия" на строительство. На основании указанного письма заказчика производство работ ответчик обязан был прекратить. Исходя из ст. 404 ГК РФ при указанных обстоятельствах требование о взыскании 166 433,5 руб. неустойки суд первой инстанции признал неправомерным, поскольку в силу п. 5.2.2 заключённого сторонами договора заказчик обеспечивает получение и передачу документов, разрешений и согласований соответствующих органов власти, а не подрядчик. Изучив представленные в материалы дела документы, и руководствуясь статьями 65, 68, 71 АПК РФ суд пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 562 759,38 руб. Истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 13 976,69 рублей на сумму долга 1 860 577,63 руб., исходя из ставки рефинансирования 8,25 % годовых за период с 08.04.2013 по 13.05.2013. Проверив данный расчет, суд первой инстанции нашел его обоснованным в сумме 4 642,76 руб.

Между тем суд первой инстанции не учел следующее.

В случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования (ст. 412 ГК РФ).

Указанная норма права не исключает необходимости подачи заявления о зачете в порядке, предусмотренном ст. 410 ГК РФ или ст. 132 АПК РФ.

Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны (ст. 410 ГК РФ).

Ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском (ч. 1 ст. 132 АПК РФ). Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования (п. 1 ч. 3 ст. 132 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о возможности подачи заявления о зачете путем представления отзыва на иск, поскольку данный довод противоречит названным нормам права.

По смыслу ст. 132 АПК РФ обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил (ст. 410 ГК РФ), после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением (пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

Из приведенных норм права и разъяснений Президиума ВАС РФ следует, что после предъявления цессионарием иска к должнику по правилам процессуального законодательства защита ответчиком, имеющим встречные однородные требования к цеденту, от первоначального иска должна осуществляться также в процессуальной форме, то есть посредством подачи встречного иска к цессионарию.

Уступка требования по первоначальному иску сама по себе не является обстоятельством, ограничивающим применение в арбитражном процессе предусмотренного ст. 412 ГК РФ материального института зачета требования нового кредитора (определение ВАС РФ от 29.08.2013 N ВАС-4898/13 по делу N А21-3565/2010).

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции зачел против требований истца следующие требования ответчика к третьему лицу: 409 646 рублей 44 копейки по договору от 29.06.2011 N 1528/11; 694 598 рублей 31 копейка по договору от 01.07.2012 N 390/12; 27 140 рублей по договору от 21.01.2013 N 1000/13.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства подачи ответчиком заявления о зачете указанных требований в порядке ст. 410 ГК РФ, в отзыве на иск сведения о подаче заявления о зачете в порядке ст. 410 ГК РФ отсутствуют, поданный ответчиком встречный иск суд первой инстанции не принял и не рассмотрел, поэтому установленные законом основания для зачета данных требований отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает неверной ссылку ответчика и суда первой инстанции на акт сверки расчетов, в котором указана задолженность ответчика перед третьим лицом в размере 1 542 779 рублей, а не 1 860 577 рублей 63 копейки, поскольку из указанного акта не следует, что в нем отражено именно то требование третьего лица к ответчику, которое было уступлено третьим лицом истцу и предъявлено последним к взысканию в рамках настоящего дела. Более того, в названном акте не содержится указания на то обязательство, в рамках которого третье лицо и ответчик сверяли расчеты.

С учетом изложенного отсутствуют приведенные судом первой инстанции основания для отказа в удовлетворении требований истца к ответчику о взыскании 1 694 144 рубля 13 копеек задолженности и 13 976 рублей 69 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Требование истца к ответчику о взыскании 166 433 рубля 50 копеек неустойки предъявлено на основании пункта 10.1.2 договора от 01.05.2011 N 482/11/1388/11 и акта о признании неустойки от 25.07.2011 N ЯФ 176/07-11, из которого следует, что при выполнении названного договора ответчик допустил отставание от графика производства работ. Указанная сумма неустойки признана сторонами. Стороны достигли соглашения о неустойке, что соответствует ст. 330, 421 ГК РФ. Ответчик и суд первой инстанции не указали, и в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие уведомление ответчиком третьего лица о приостановлении работ в соответствии со ст. 716 ГК РФ и фактическое приостановление ответчиком работ в порядке ст. 716 ГК РФ, поэтому основания для отказа во взыскании данной неустойки отсутствуют. Отсутствуют и предусмотренные ст. 333 ГК РФ основания для уменьшения неустойки, поскольку тяжелое финансовое положение, на которое указывает ответчик в отзыве на иск, к числу названных оснований не относится.

Исковые требования о взыскании 1 694 144 рубля 13 копеек задолженности, 166 433 рубля 50 копеек неустойки и 13 976 рублей 69 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению в соответствии со ст. 309, 310, 330, 395, 421, 747, 1102 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах в соответствии с пунктами 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции в части отказа в иске следует отменить, в указанной части иск удовлетворить, а в остальной части решение оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о зачете требований ответчика ранее по другим требованиям третьего лица, не приведенные в суде первой инстанции (ч. 7 ст. 268 АПК РФ) и основанные на приложенных к апелляционной жалобе дополнительных доказательствах, которые не представлялись в суд первой инстанции, поскольку заявитель апелляционной жалобы не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Судебные расходы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 октября 2013 года по делу N А65-11699/2013 в части отказа в иске отменить, в указанной части иск удовлетворить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 октября 2013 года по делу N А65-11699/2013 в следующей редакции:

"Иск удовлетворить полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Монтажное Управление "Профэлектро" (ОГРН 1107604005310, ИНН 7604178800) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кимберли" (ОГРН 1020202217804, ИНН 0269017459) 1 694 144 рубля 13 копеек задолженности, 166 433 рубля 50 копеек неустойки, 13 976 рублей 69 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Монтажное Управление "Профэлектро" (ОГРН 1107604005310, ИНН 7604178800) в доход федерального бюджета 31 745 рублей 54 копейки государственной пошлины по исковому заявлению".

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 октября 2013 года по делу N А65-11699/2013 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Монтажное Управление "Профэлектро" (ОГРН 1107604005310, ИНН 7604178800) в доход федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

В.Т. Балашева К.К.Туркин