Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22 января 2014 г. N 02АП-9946/13

г. Киров

22 января 2014 г.

Дело N А28-7166/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Савельева А.Б., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания Комлевой Н.В.,

при участии в судебном заседании:

представителей истца Никулина А.М., действующего на основании доверенности от 28.05.2013, Чагаева А.В., действующего на основании доверенности от 28.05.2013,

представителя ответчика Филипповой О.В., действующей на основании доверенности от 14.01.2014, Пленковой Е.В., действующей на основании доверенности от 14.01.2014

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кировский сельский строительный комбинат"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 10.10.2013 по делу N А28-7166/2013, принятое судом в составе судьи Пономаревой Е.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй-Комфорт" (ОГРН 1124345002561; ИНН 4345322302)

к открытому акционерному обществу "Кировский сельский строительный комбинат" (ОГРН 1064345114096; ИНН 4345146992)

о взыскании долга и пени,

и по встречному иску открытого акционерного общества "Кировский сельский строительный комбинат"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Комфорт"

о взыскании пени

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строй - Комфорт" (далее - ООО "СК", истец, общество) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к открытому акционерному обществу "Кировский сельский строительный комбинат" (в дальнейшем - ОАО "Кировский ССК", ответчик, компания) о взыскании 1 492 500 рублей 00 копеек задолженности по оплате выполненных работ в силу договора подряда от 15.02.2012 N 15/02-12П, 773 500 рублей 00 копеек пени за просрочку оплаты за период с 14.03.2013 по 13.06.2013 и 30 000 рублей 00 копеек судебных расходов по оплате услуг представителя.

Истец уточнял свои исковые требования в связи с определенным совместно сторонами объемом выполненных работ, в связи с чем сумма исковых требований в части взыскания долга составила 858 244 рубля 00 копеек. Кроме того, истец просил взыскать с ответчика 773 500 рублей 00 копеек пени, 30 000 рублей 00 копеек судебных расходов и 557 рублей 25 копеек расходов по оплате справки из Кировского ЦГСМ (т.2, л.д.14).

Ответчик заявил встречное исковое заявление о взыскании с истца 2 808 500 рублей 00 копеек пени за период с 26.06.2012 по 29.03.2013 за нарушение сроков выполнения работ.

Истец возразил против удовлетворения встречного иска, указав на вину заказчика в нарушении сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.10.2013 первоначальный иск и встречный иск признаны подлежащими удовлетворению, в результате произведенного судом зачета взыскано с ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" в пользу ООО "Строй-Комфорт" 858 244 рубля 00 копеек долга, 15 174 рубля 00 копеек расходов на оплату услуг представителя, а также 29 966 рублей 31 копейку расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскано с ООО "Строй-Комфорт" в пользу ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" 37 042 рубля 50 копеек расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОАО "Кировский ССК" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение от 10.10.2013 отменить, принять по делу новый судебный акт - об отказе ООО "Строй-Комфорт" в полном объеме в удовлетворении исковых требований.

По мнению ОАО "Кировский ССК", решение суда первой инстанции принято с нарушением и неправильным норм материального права.

Заявитель не согласен с правильностью применения судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в части отказа суда первой инстанции в уменьшении пени по первоначальному иску и в части уменьшения пени по встречному иску.

До принятия арбитражным судом апелляционной инстанции постановления заявитель представил уточнения и дополнения к апелляционной жалобе (от 23.12.2013, 09.01.2014), в которых выражает несогласие с взысканной судом первой инстанции суммой основного долга, приводит доводы о необходимости уменьшения суммы долга до 638 820 рублей.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против доводов заявителя, а также выразил несогласие с начислением неустойки по встречному иску.

Судебное разбирательство по настоящему делу откладывалось апелляционным судом (определение от 23.12.2013). В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ и на основании распоряжения и.о. председателя суда произведена замена судьи Поляковой С.Г. на судью Тетервака А.В.. после чего рассмотрение дела возобновлено сначала.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.02.2012 ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" и ООО "СК" заключили договор подряда N 15/02-12П, в соответствие с которым истец (подрядчик) обязался выполнить по заданию ответчика (заказчика) подрядные работы по устройству навесного вентилируемого фасада с облицовкой композитными алюминиевыми панелями и керамогранитом на объекте "Гостиница и ресторан по ул. Московской 129 в городе Кирове", а ответчик обязался принять результат работ и оплатить указанные работы. Сторонами подписан протокол разногласий от 29.02.2012 к данному договору.

Согласно пункту 2.1 договора и протоколу разногласий стоимость работ по договору составляет 1 000 рублей за квадратный метр, ориентировочный объем выполнения работ - 2 050 кв.м, общая ориентировочная стоимость договора 2 050 000 рубля 00 копеек. Заказчик осуществляет платежи в следующем порядке: выполненные работы оплачиваются заказчиком в течение 10 банковских дней с момента подписания сторонами актов по форме КС-2, справки КС-3 путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Пунктом 3.2. договора заказчик обязался передать подрядчику проектную (проектно-сметную) документацию, а также подготовить объект для производства работ, убрать мешающие работе предметы, обеспечить беспрепятственный доступ подрядчика на объект в рабочее время и создать все необходимые условия для нормальной работы, в том числе, обеспечив наличие и функционирование источников электроэнергии, условия для размещения рабочих и материалов на объекте.

При этом стороны возложили обеспечение работ материалами на заказчика и специально оговорили в пункте 5.4. договора (в редакции протокола разногласий от 29.02.2012), что утеплитель предоставляется заказчиком, что не противоречит требованиям статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В материалы дела представлен договор поставки материалов от 01.03.2012 N ДПМ01-03-12 (л.д.6 т.2), по условиям которого заказчик (ОАО "Кировский ССК", по тексту договора - покупатель) обязался приобрести у поставщика комплектующие для вентилируемого фасада на сумму 5 260 000 рублей для монтажа на объекте покупателя - гостиница с рестораном по ул.Московской, 129 в г.Кирове (пункт 2.1. договора поставки).

Согласованный 07.03.2012 сторонами договора поставки график платежей к договору поставки от 01.03.2012 содержал указание на передачу поставщиком покупателю проекта фасада в течение 4-х недель (л.д.8 т.2).

В силу пункта 4.3 договора (в редакции протокола разногласий от 29.02.2012) ориентировочное начало работ - 25 февраля 2012 года, окончание - 25 июня 2012 года.

При этом в пунктах 4.1 - 4.3 договора стороны установили начальный срок выполнения работ ориентировочно, связав сроки выполнения работ с моментом передачи захватки работ (выполнением вертикальной планировки под установку лесов, установкой оконных и дверных блоков); определив срок выполнения работ по отдельным объемам (в пределах конкретных строительных осей здания) в виде периода времени (по 1-му месяцу на каждый из этапов, итого 4 месяца).

Таким образом, указанные в пункте 4.3. договора сроки стороны охарактеризовали в тексте договора как ориентировочные.

За нарушение подрядчиком срока окончания работ выплачиваются пени в размере 0,5 % от суммы договора за каждый день нарушения сроков выполнения работ (пункт 6.3 договора).

За просрочку платежей заказчик выплачивает подрядчику пению в размере 0,5 % от суммы договора за каждый календарный день просрочки (пункт 6.5 договора).

Согласно пункту 7.1 договора договор действителен с момента подписания сторонами и до полного выполнения своих обязательств. В соответствии с условиями договора допускалось его расторжение до окончания его действия и до выполнения сторонами своих обязательств по договору в любой момент по взаимному соглашению сторон (т.1, л.д. 10-14).

В деле имеются копии относящихся к спорным работам разделов (чертежей) проектной документации - раскладка плит, составленные в период с 15 по 18.06.2012. На указанных документах имеются отметки о согласовании фасадов инженером по техническому надзору ПТО ОКС Степановым А.С. (сотрудником ОАО "Кировский ССК"), датированные 30.11.2012. Также имеются заверенные подписью представителя и оттиском печати ООО "Строй-Комфорт" отметки о согласовании, датированные 27.11.2012.

В дело не представлены письменные доказательства, которые бы подтверждали передачу заказчиком подрядчику подготовленного к производству работ объекта (пункт 3.2.3 договора). В заседании суда апелляционной инстанции представители компании пояснили, что письменно передача объекта в определенных строительных осях (пункт 4.1. договора) не оформлялся; фактически имела место передача для ведения работ объекта в осях 1 - 9, что соответствует первому этапу работ.

Также не представлены документы о передаче проектной документации подрядчику (пункт 3.2.1 договора). Представители ответчика пояснили со ссылкой на условия договора поставки материалов от 01.03.2012 N ДПМ01-03-12, что проект должен был разработать поставщик (директор которого Стародумов М.Б. одновременно являлся и директором подрядчика).

05.06.2012, 14.09.2012, 29.10.2012, 30.11.2012, 05.12.2012, 08.04.2013 были составлены акты освидетельствования скрытых работ N 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 2-1, 2-3, 2-4 (л.д.49, 43, 44, 45, 46, 47, 48 т.1) с участием от имени заказчика Степанова А.С. (инженера по техническому надзору ПТО ОКС ОАО "КССК").

В акте освидетельствования скрытых работ N 1-1 от 05.06.2012 указано на выполнение работ по установке кронштейнов, утеплению фасада, устройству противопожарных отсечек, установке каркаса под облицовку (в конкретных строительных осях) в период с 05.04.2012 по 05.06.2012.

Выкопировка из общего журнала работ (л.д.112 - 120 т.1), по пояснениям представителей компании, не содержат записей о выполнении работ по спорному договору подряда; в общем журнале также нет отметок и о составлении указанных выше актов освидетельствования.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец представил дополнительно копии писем в адрес заказчика от 29.11.2012 (с отметкой о принятии, датированной 03.12.2012 и подписанной инженером по техническому надзору ПТО ОКС ОАО "КССК" Степановым А.С.), содержащих указания на произведенные изменения в проект в период до 15.06.2012 и с 15.06.2012 до 27.11.2012.

Письмом от 22.02.2013 (доставлено адресату 25.02.2012) истец уведомил ответчика о необходимости подписания представленных ранее актов, сопроводил акты выполненных работ от 20.02.2013 на сумму 820 000 рублей, а также просил о согласовании расценки по выполнению определенного вида работ по причине изменений проекта от 15.06.2012 (л.д.15 т.1).

Письмом от 11.04.2013 (доставлено адресату 12.04.2013) истец направил ответчику акты выполненных работ N 2 от 08.04.2013 на сумму 672 500 рублей и вновь просил о согласовании расценки (л.д.16 т.1).

Сведений о направлении ответа на указанные письма и об организации заказчиком приемки выполненных работ в объеме на момент расторжения договора в деле не имеется.

29.03.2013 заказчик (ОАО "Кировский ССК") уведомил подрядчика о начислении пени за период с 25.06.2012 по 29.03.2013 в сумме 2 788 000 рублей в связи с нарушением сроков выполнения работ и о расторжении договора (т.1, л.д.53 - 54, 90 - 91).

Письмом от 15.04.2013 (доставленным адресату в тот же день) подрядчик возразил против обоснованности претензии, указав на ненадлежащее обеспечение строительства материалами (в связи с неисполнением заключенного с другим лицом договора поставки) (л.д.55 т.1).

Письмом от 06.05.2013 заказчик сообщил заказчику о выявленных недостатках (л.д.61 т.1).

Работы, выполненные истцом до расторжения договора, надлежащим образом ответчиком не приняты.

Далее на объекте продолжал работы другой подрядчик - ООО "Строй-Интер" (договор от 15.05.2013 N 20/13).

Поскольку спор между сторонами не был урегулирован, истец (подрядчик) обратился в арбитражный суд с иском о взыскании долга и пени за просрочку оплаты, а ответчик (заказчик) предъявил встречный иск о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ.

С целью определения объема работ, выполненного каждым подрядчиком, в период рассмотрения дела судом первой инстанции сторонами был составлен акт от 07.10.2013 (л.д.5 т.2; далее - комиссионный акт от 07.10.2013).

Физические объемы выполненных работ, установленные комиссионным актом от 07.10.2013, не оспариваются обеими сторонами; спор возник в отношении стоимости работ (с учетом выявленных ответчиком (заказчиком) недостатков, влекущих, по мнению заказчика, необходимость повторного выполнения работ в соответствующей части с заменой материалов).

Кроме того, истец (ООО "Строй-Комфорт") ссылается на выполнение дополнительных работ на сумму 124 243 рубля 50 копеек (заявление об уточнении исковых требований (л.д.14 т.1), акт от 30.09.2013 (без подписей лиц, составивших акт; л.д.125 т.1), акт от 07.10.2013 (приложен к отзыву на апелляционную жалобу)).

Итого, в соответствии с комиссионным актом от 07.10.2013 истец произвел расчет на сумму 858 244 рубля 00 копеек, включая 733 651 рубль - стоимость основных работ (согласно договору) и 124 243 рубля 50 копеек - стоимость дополнительных работ.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции возражал против взыскания задолженности в части 190 110 рублей, указывая на необходимость уменьшения стоимости работ в связи с их ненадлежащим качеством, подтвержденным комиссионным актом от 07.10.2013.

Суд первой инстанции признал подлежащими удовлетворению требования по первоначальному иску в сумме 858 244 рублей основного долга и 164 000 рублей пени (за период с 14.03.2013 по 29.03.2013); требования по встречному иску о взыскании пени также удовлетворены с применением статьи 333 Гражданского кодекса российской Федерации и уменьшением пени до суммы 164 000 рублей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В данном случае ответчик обжалует правильность судебного акта в части взыскания основного долга (оспаривается размер задолженности), а также в части размера взысканной неустойки. Данный заявитель не оспаривает наличие задолженности в сумме 638 820 рублей.

Истец (общество "Строй-Комфорт") в отзыве на апелляционную жалобу (уточненном в судебном заседании 16.01.2014 письменным заявлением) высказало возражения против решения суда в части удовлетворения встречного иска.

Следовательно, правильность судебного акта проверяется арбитражным судом апелляционной инстанции с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу.

Правильность решения в части отказа требования по первоначальному иску общества "Строй-Комфорт" о взыскании пени за период с 30.03.2013 по 13.06.2013 сторонами не оспаривается и предметом проверки арбитражного суда апелляционной инстанции не является.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 того же Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В данном случае договор предусматривал поэтапное выполнение работ и оплату в течение 10 дней после подписания актов по форме КС-2 (пункты 2.2.1, 4.1., 5.1., 5.2 договора).

По правилам пунктов 1, 4, 6 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В данном случае стороны согласились с выполнением работ до прекращения договора (29.03.2013) в части - на площади 920,3 кв.м., договорившись об исключении части объемов (136,0 кв.м) из подлежащих оплате работ (комиссионный акт от 07.10.2013; л.д.5 т.2).

По расчету истца стоимость работ составит 733 651 рубль (подробный расчет приведен в отзыве на апелляционную жалобу). Названная сумма определена за вычетом стоимости монтажных работ на площади 136 кв.м. (что соответствует комиссионному акту от 07.10.2013), составляла предмет требований истца в суде первой инстанции (с учетом заявления об уточнении иска; л.д.14 т.2) и обоснованно была признана подлежащей взысканию судом первой инстанции.

Удовлетворяя требование о взыскании основного долга в полном объеме (858 244 рубля), суд первой инстанции не принял во внимание и не дал надлежащей оценки возражениям ответчика, приведенным в дополнении к отзыву от 07.10.2013 (л.д.4 т.2). При этом в деле отсутствуют сведения о том, что ответчик выражал согласие с оплатой указанных истцом дополнительных работ.

В силу пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ и вопреки доводам истца по делу право подрядчика на оплату дополнительных работ обусловлено не только необходимостью таких работ и соблюдением определенного порядка согласования их выполнения с заказчиком.

При этом подрядчик, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ с заказчиком лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В данном случае в деле отсутствуют доказательства соблюдения истцом установленного пунктом 3 статьи 743 ГК РФ порядка либо наличия обстоятельств, указанных в пункте 4 той же статьи Кодекса.

При таких условиях иск общества "Строй-Комфорт" в части взыскания 124 243 рубля 50 копеек за дополнительные работы не подлежал удовлетворению.

В соответствующей части решения суда принято по неполно выясненным обстоятельствам дела и без применения подлежащих применению норм права (пункты 3, 4 статьи 743 ГК РФ).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости уменьшения стоимости подлежащих оплате работ до суммы 638 820 рублей (дополнительно на стоимость демонтажных работ и затрат на материалы) отклоняется апелляционным судом, т.к. не подтвержден необходимыми доказательствами (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Так, заявителем не представлены доказательства порчи и невозможности использования утеплителя, необходимости демонтажных работ. Сам по себе расчет стоимости работ таким доказательством не является.

Поскольку из материалов дела не следует, что заказчик (ответчик по делу) после получения составленных подрядчиком актов по форме КС-2 (25.02.2013, 12.04.2013) организовал приемку выполненных до отказа заказчика от исполнения договора работ, то апелляционный суд признаёт ответчика уклонившимся от исполнения обязанности по приемке, предусмотренной в пункте 1 статьи 720, пункте 1 статьи 753 ГК РФ, пункте 5.1. договора подряда от 15.02.2012.

При таких условиях на стороне ответчика (заказчика) возникла обязанность по оплате работ.

При отсутствии в деле доказательств исполнения такой обязанности начисление предусмотренной договором пени (пункт 6.5. договора) соответствует требованиям законодательства (статьи 309, 310 пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Правильность периода начисления пени (с 14.03.2013) подтверждена расчетом истца (л.д.17 т.1), не противоречит обстоятельствам дела, условиям спорного договора (пункты 2.2.1, 5.1. договора) и не оспорена ответчиком при рассмотрении дела в обеих судебных инстанциях.

Апелляционный суд отклоняет доводы представителей ОАО "Кировский ССК" о необходимости расчета суммы неустойки пропорционально сумме неисполненного обязательства (дополнение к апелляционной жалобе от 23.12.2013) в силу следующего.

Условие о начислении неустойки может быть предусмотрено договором между сторонами (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). При этом стороны самостоятельно определяют конкретное содержание такого условия (статья 421 ГК РФ).

В данном случае условия об ответственности обеих сторон договора сформулированы единообразно (пункты 6.3., 6.5. договора). предусмотрено начисление пени по ставке 0,5 процента от суммы договора за каждый день просрочки.

Статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает правила толкования условий договора в случае их неясности, наличия между сторонами разногласий относительно действительного содержания договорного условия.

В данном случае обе стороны заявили исковые требования о взыскании пени по договору, произведя начисление пени по указанной ставке на сумму 2 050 000 рублей, составляющую общую ориентировочную стоимость договора (пункт 2.1. договора в редакции протокола разногласий от 29.02.2012).

Таким образом, разногласий в применении договорных условий о порядке начисления пени между сторонами не возникло.

Однако апелляционный суд считает обоснованным возражения ответчика о явной несоразмерности начисленной за период с 14.03.2013 по 29.03.2013 пени в сумме 164000 рублей последствиям нарушения обязательства.

Из материалов дела следует, что соответствующее заявление было сделано ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции (л.д. 3 т.2). Однако суд первой инстанции отклонил такое возражение, не указав в нарушение пунктов 2, 3 части 4 статьи 170 АПК РФ мотивов, по которым доводы ответчика признаны необоснованными.

По существу апелляционный суд исходит из того, что в данном случае предусмотренный размер неустойки является значительным (0,5 процента в день, или 182 процента годовых), что явно превышает размер платы, по которой истец (кредитор) в спорном денежном обязательстве мог бы восполнить оборотные средства за счет кредита; истец начислил неустойку на полную стоимость договора (при том, что имело место лишь частичное его исполнение). При рассмотрении настоящего дела истец не приводил доводов о наличии каких-либо исключительных обстоятельств, которые бы оправдывали применение в спорных договорных отношениях подобный размер ответственности.

При таких условиях и с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", апелляционный суд приходит к выводу об уменьшении размера начисленной истцом неустойки до 15 000 рублей, что соответствует начислению ответственности по двойной ставке рефинансирования Банка России за период с 14.03.2013 по 29.03.2013 на сумму 2 050 000 рублей.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что заявленные обществом "Строй-Комфорт" исковые требования подлежали удовлетворению в части 733 651 рубля основного долга и 15 000 рублей пени.

В остальной части оснований для удовлетворения иска не имелось; решение суда первой инстанции в этой части подлежит изменению на основании пунктов 1, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 АПК РФ в связи с неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неприменением закона, подлежащего применению (статья 743 ГК РФ).

В части требования по встречному иску ОАО "Кировский ССК" о взыскании пени в сумме 2 808 500 рублей, удовлетворенного обжалуемым решением Арбитражного суда Кировской области, апелляционный суд также приходит к выводу об отмене судебного решения по следующим основаниям.

По смыслу положений статьи 330 ГК РФ, пункта 6.3. заключенного сторонами договора основанием для начисления неустойки является просрочка должника, т.е. подрядчика в выполнении работ.

Однако императивные положения пункта 3 статьи 405, статьи 406 ГК РФ не позволяют признать должника просрочившим исполнение обязательства в том случае, когда имела место просрочка кредитора, т.е. когда кредитор не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Статьи 716, 719 Гражданского кодекса предусматривают специальные обязанности подрядчика по уведомлению заказчика о наличии обстоятельств, которые, в том числе, препятствуют завершению работ в надлежащие сроки. Однако положения статьи 750 того же Кодекса предусматривают принцип сотрудничества сторон договора строительного подряда.

Статья 750 ГК РФ предусматривает, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В данном случае из условий спорного договора строительного подряда от 15.02.2012 следует, что договор заключался на условиях выполнения работ полностью иждивением заказчика и по представленной заказчиком проектной документации и предусматривал определенные этапы работ; сроки выполнения работ по каждому из этапов подлежали исчислению "с момента передачи захватки работ", т.е. с момента предоставления подрядчику определенного участка фасада здания, полностью подготовленного для выполнения соответствующих работ (пункты 3.2., 4.1., 4.7. договора).

Однако заказчик (ответчик по настоящему делу) не представил доказательств исполнения указанных выше договорных обязанностей, а именно: обеспечения строительства необходимыми материалами, передачи подрядчику проекта и подготовленных к выполнению работ участков фасада в пределах установленного договором ориентировочно срока окончания работ (25.07.2012).

Факт совершения заказчиком соответствующих действий по исполнению договора не нашел отражения в общем журнале работ, несмотря на то, что последний содержит записи о выполнении иных строительных работ на объекте практически ежедневно в период между 25.02.2012 и 25.07.2012 (л.д.112 - 120 т.1).

Таким образом, заказчику было известно об отсутствии у подрядчика необходимых для ведения работ материалов и проекта, однако заказчик вопреки положениям статьи 750 ГК РФ не предпринял мер по устранению указанных зависящих от заказчика препятствий в выполнении работ.

Кроме того, поскольку пункт 4.1. договора подряда от 15.02.2012 прямо связывал исчисление сроков выполнения работ по отдельным этапам с моментом предоставления объекта строительства, и доказательства передачи подрядчику для ведения работ соответствующих подготовленных участков фасада здания не представлены, то у суда первой инстанции отсутствовали достаточные основания для признания сроков выполнения работ на нарушенными подрядчиком в пределах заявленного заказчиком периода начисления пени (26.06.2012 - 29.03.2013).

Доводы заявителя о том, что неисполнение указанных выше кредиторский обязанностей было обусловлено ненадлежащим исполнением обязательств другим лицом на основании договора поставки от 01.03.2012 (л.д.6 т.2), подлежит отклонению.

При заключении договора подряда от 15.02.2012 стороны возложили обязанности по предоставлению проектной документации и обеспечению стройки материалами на заказчика. Отношения по указанному выше договору поставки носят самостоятельный характер (пункт 3 статьи 308 ГК РФ).

При этом в силу прямого указания пункта 3 статьи 401 ГК РФ не могут служить основанием для освобождения от ответственности такие обстоятельства, как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ссылка ответчика на пункт 4.6. договора от 15.02.2012 (в части необходимости указания на препятствующие выполнению работ обстоятельства в общем журнале работ) также не может быть признана обоснованной, т.к. указанное договорное условие не может исключить применение сформулированных императивно положений статьей 405, 406, 750 ГК РФ, а также не может быть истолковано как освобождающее заказчика от ответственности за любое нарушение договора (пункт 4 статьи 401 ГК РФ).

При этом нормы, предусматривающие необходимость подтверждения обстоятельств определенными доказательствами могут быть предусмотрены лишь законом (статья 68 АПК РФ).

Из материалов настоящего дела следует, что возражения против начисления пени по встречному иску были заявлены обществом "Строй-Комфорт" при рассмотрении дела в суде первой инстанции (л.д.11 т.2). Однако соответствующие доводы сторон не получили оценки по существу в обжалуемом судебном акте, что также свидетельствует о нарушении судом первой инстанции требований пунктов 2, 3 части 4 статьи 170 АПК РФ.

Таким образом, решение суда об удовлетворении встречного иска также основано на неполном исследовании обстоятельств дела и принято без учета подлежавших применению норм статей 405, 406, 719, 750 ГК РФ. Решение суда подлежит отменен в указанной части на основании пунктов 1, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 АПК РФ.

Независимо от изложенных выше выводов, арбитражный суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает, что при принятии решения по настоящему делу суд первой инстанции, производя зачет встречных требований об уплате пени в силу части 5 статьи 170 АПК РФ, допустил неправильное применение норм материального права, а именно статьи 319 ГК РФ, в силу которой не допускается погашение требования об уплате неустойки ранее требования об уплате основного долга.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Понесенные обеими сторонами судебные расходы при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции в силу положений части 1 статьи 110 АПК РФ подлежат распределению пропорционально размеру удовлетворенных требований по первоначальному и по встречному искам. При распределении судебных расходов по иску общества "Строй-Комфорт" апелляционный суд не учитывает уменьшение размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

С учетом изложенного, ОАО "Кировский ССК" обязано возместить обществу "Строй-Комфорт" в соответствующей части судебные расходы по уплате государственной пошлины за предъявление иска (в сумме 13 584 рубля 11 коп.), а также по оплате за услуги представителя (в сумме 15 877 рублей 94 коп.).

Возражений относительно разумности понесенных истцом расходов на оплату услуг представителя со стороны ответчика заявлено не было.

В свою очередь, учитывая частичное удовлетворение апелляционной жалобы ОАО "Кировский ССК", истец обязан возместить заявителя 1000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

В связи с заявленным истцом уменьшением размера исковых требований в суде первой инстанции и в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса российской Федерации в соответствующей части (8 651 рубль 16 коп.) государственная пошлина, уплаченная за предъявление первоначального иска подлежит возврату истцу.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кировский сельский строительный комбинат" удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 10.10.2013 по делу N А28-7166/2013 в части первоначального иска общества с ограниченной ответственностью "Строй-Комфорт" изменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН: 4345146992, ОГРН: 1064345114096) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Комфорт" (ИНН: 4345322302, ОГРН: 1124345002561) 733 651 (семьсот тридцать три тысячи шестьсот пятьдесят один) рубль основного долга, 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей пени, итого: 748 651 (семьсот сорок восемь тысяч шестьсот пятьдесят один) рубль; 13 584 (тринадцать тысяч пятьсот восемьдесят четыре) рубля 11 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 15 877 (пятнадцать тысяч восемьсот семьдесят семь) рублей 94 копейки расходов на оплату услуг представителя.

В части удовлетворения встречного иска решение Арбитражного суда Кировской области от 10.10.2013 по делу N А28-7166/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении встречного искового заявления открытого акционерного общества "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН: 4345146992, ОГРН: 1064345114096) о взыскании пени в сумме 2 808 500 рублей отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй-Комфорт" (ИНН: 4345322302, ОГРН: 1124345002561) в пользу открытого акционерного общества "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН: 4345146992, ОГРН: 1064345114096) 1 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Вернуть из федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Комфорт" (ИНН: 4345322302, ОГРН: 1124345002561) излишне уплаченную государственную пошлину по первой инстанции по платежному поручению N 49 от 14.06.2013 в сумме 8 651 (восемь тысяч шестьсот пятьдесят один) рубль 16 копеек. Выдать справку.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

А.Б. Савельев А.В. Тетервак