Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2014 г. N 01АП-7106/13 (ключевые темы: повторная экспертиза - неосновательное обогащение - фактически выполненная работа - техническая экспертиза - кирпичная кладка)

Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2014 г. N 01АП-7106/13

22 января 2014 г.

А43-12760/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Насоновой Н.А., Казаковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яковенко С.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СМУ-7" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.10.2013, принятое судьей Окутиным С.Г., по делу N А43-12760/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "Консорциум Нижний Новгород-90" (ИНН 5262013239, ОГРН 1025203733653) к закрытому акционерному обществу "СМУ-7" (ИНН 5261024510, ОГРН 1025203561734) о взыскании неосновательного обогащения и убытков, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - закрытое акционерное общество "Энерготехнология", общество с ограниченной ответственностью "Андор" и общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис-НН".

В судебном заседании принимали участие представители:

от заявителя - закрытого акционерного общества "СМУ-7" - Трапезников С.И. по доверенности от 01.10.2013;

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Консорциум Нижний Новгород-90" - Послушаева Р.В. по доверенности от 27.05.2013 (сроком действия 1 год), Камлева О.В. по доверенности от 14.01.2014 (сроком действия 1 год), Старостин Д.Г. по доверенности от 14.01.2014 (сроком действия 1 год);

от третьего лица - закрытого акционерного общества "Энерготехнология" - представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Андор" - представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис-НН" - представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Общество с ограниченной ответственностью "Консорциум Нижний Новгород-90" (далее - ООО "Консорциум Нижний Новгород-90") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к закрытому акционерному обществу "СМУ-7" (далее - ЗАО "СМУ-7") о взыскании 37 169 359 руб. 39 коп. неосновательного обогащения, 743 121 руб. 52 коп. убытков. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 27.05.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ЗАО "Энерготехнология", ООО "Андор" и ООО "СтройСервис-НН".

Требования основаны на статьях 453 (пункте 2), 702, 715, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и мотивированы тем, что на стороне ответчика имеется неосновательное обогащение за счет истца в размере переплаты по договору подряда от 09.04.2010, который прекратил действие. Ответчик также должен возместить истцу убытки, причиненные некачественным выполнением работ по названному договору.

Решением суда от 18.10.2013 с ЗАО "СМУ-7" в пользу ООО "Консорциум Нижний Новгород-90" взыскано 37 169 359 руб. 39 коп. неосновательного обогащения, 743 121 руб. 52 коп. убытков, 199 741 руб. 50 коп. расходов по экспертизам и 200 000 руб. расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "СМУ-7" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактически доводы жалобы сводятся к несогласию заявителя с заключением повторной экспертизы по делу. Апеллянт считает, что данное заключение не содержит выводов о фактических объемах и материалов. По его мнению, сведения, изложенные в приложении N 1 к заключению, недостоверны, а отсутствие достоверного ответа на вопрос о фактических объемах и материалов влечет отсутствие ответа на вопрос об их стоимости.

Также полагает, что заключение не соответствует требования закона по содержанию (пункт 7 части 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, указывает, что в ходе экспертного исследования не проводились обмерные работы, а исследования проведены с грубым нарушением действующих ГОСТов.

По мнению апеллянта, экспертное заключение противоречит доказательствам истца ( его расчету объемов и стоимости ).

Считает, что в данном случае было необходимо назначение повторной экспертизы. Однако в нарушение части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза судом не была назначена.

В суде апелляционной инстанции апеллянт доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, заявил ходатайство о назначении по делу повторной (третьей по счету) экспертизы.

Представители истца считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы -несостоятельными. Считают, что основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Третьи лица явку полномочных представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о дате и месте рассмотрения дела.

Рассмотрев ходатайство апеллянта о назначении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции оставляет его без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Фактически приведенные представителем ЗАО "СМУ-7" в суде апелляционной инстанции и апелляционной жалобе аргументы свидетельствуют лишь о его несогласии с заключением эксперта, что само по себе не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Оснований для вывода о необоснованности экспертизы, о противоречии выводов экспертов Управления экспертных работ Центра судебной строительно -технической экспертизы ФГБОУ ВПО "Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет", судом апелляционной инстанции не установлено.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся материалам дела.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителя истца, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Консорциум Нижний Новгород-90" (заказчик) и ЗАО "СМУ-7" (подрядчик) заключили договор строительного подряда от 09.04.2010 по выполнению комплекса работ по строительству объекта - "административно-торговый центр N 1 (по генплану) и жилой дом N 2 (по генплану) со встроенным магазином и единой полуподземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией (ТП) - 1 пусковой комплекс I первой очереди строительства квартала в границах улиц Большая Печерская, Нестерова, Ульянова в Нижегородском районе" (далее - объект) в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, техническими условиями, выданными инспектирующими, контролирующими и эксплуатирующими организациями.

В пункте 6.1 договора согласованы сроки выполнения работ с апреля 2010 года по декабрь 2012 года.

Приложением N 1 к договору стороны оформили ведомость договорной цены, в которой предусмотрели, что договорная стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по настоящему договору, составляет 399 724 200 руб. Данная стоимость определена на основании сводного сметного расчета. Договорная цена строительства объекта указана в текущих ценах, остается неизменной на весь период строительства за исключением случаев, когда вносятся изменения в проект по инициативе заказчика с переутверждением сводного сметного расчета (приложение N 1).

Стороны оформили к договору также дополнительные соглашения от 21.01.2011 N 1, от 24.01.2011 N 2, от 11.07.2011 N 3 и от 11.10.2011 N 4, которыми в том числе уточняли условия по предмету договора и порядку оплаты.

В письме от 02.11.2011 N 700 подрядчик предложил заказчику подписать дополнительное соглашение N 5 в части увеличения стоимости строительства объекта, поскольку объемы строительства увеличились. Данный документ заказчиком не подписан.

В письме от 03.02.2012 N 61 подрядчик повторно сообщил заказчику о необходимости заключения дополнительного соглашения в части изменения цены договора на сумму 474 528 646 руб. и уведомил о приостановлении производства работ до урегулирования договорных отношений в целях уменьшения убытков.

В письме от 14.02.2012 (получено адресатом 15.02.2012) заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от договора с 24.02.2012 и предложил ему в течение трех дней передать выполненные работы по акту приема-передачи и в соответствии с пунктом 18.4 договора в течение семи дней освободить строительную площадку.

Стороны 02.03.2012 оформили двусторонний акт передачи строительной площадки и незавершенного строительства по договору строительства подряда от 09.04.2010, в котором описали фактически выполненные работы на объекте. В данном акте стороны зафиксировали, что в связи с расторжением договора строительного подряда генподрядчик прекращает строительные работы на указанном объекте и передает строительную площадку заказчику, свободной от имущества, оборудования и материалов, принадлежащих генподрядчику.

В претензии от 09.04.2012 N 77 заказчик просил подрядчика возвратить 48 459 703 руб. неосновательного обогащения и 1 241 350 руб. убытков в размере расходов на устранение недостатков выполненных работ.

Подрядчик не исполнил условия претензии, поэтому заказчик обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

В пункте 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) определено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В статьях 715 и 717 Кодекса предусмотрено право заказчика отказаться от договора подряда.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается факт прекращения с 24.02.2012 правоотношений по договору строительного подряда от 09.04.2010.

В силу положений пункта 1 статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Применительно к требованию о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением строительных работ, подлежат применению статьи 721 и 723 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В случае отступления от этого правила обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В абзаце 4 пункта 1 статьи 723 Кодекса во взаимосвязи с пунктом 10.6 договора предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В силу статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В процессе рассмотрения спора у сторон возникли разногласия по объему, качеству и стоимости выполненных работ, поэтому по ходатайству истца по делу назначена строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению экспертов ФБУ приволжского регионального центра судебной экспертизы Минюста России N 2667/04-3 от 31.10.2012 стоимость выполненных работ вместе со стоимостью материалов составила 212 640 133 руб., стоимость дополнительных работ составила 21 924 088 руб. Соответствие кирпичной кладки СНиПу не определялось. Работы по устройству монолитных железобетонных перекрытий и монолитных железобетонных стен соответствуют требованиям СНиП. Выпуски из арматуры под парапет на блоке А соответствуют проекту и требованиям СНиП, корректуре чертежей П-06/2011. Дверные проемы в монолитных железобетонных стенах в осях 1-2/1/Л-М1 на указанном объекте соответствуют проекту и требованиям СНиП. Стоимость и выполнение дополнительных работ для обеспечения несущей способности свай определить не представилось возможным.

Анализ материалов данного заключения вызвал сомнения у истца и суда в достоверности заключения, поскольку на часть поставленных судом вопросов эксперт не смог дать ответы, хотя для этого имелась техническая возможность.

По ходатайству истца судом была назначена повторная экспертиза.

Согласно заключению экспертов судебной строительно-технической экспертизы Управления экспертных работ Центра судебной строительно -технической экспертизы ФГБОУ ВПО "Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет" от 29.04.2013 общая нормативная договорная стоимость фактически выполненных работ с учетом подготовительных работ по акту от 02.03.2012 составляет 158 024 386 руб. 41 коп., в том числе НДС 18%. Общая рыночная стоимость выполненных работ с учетом подготовительных работ по акту от 02.03.2012 составляет 172 789 224 руб. 01 коп., в том числе НДС 18%. Общая рыночная стоимость фактически выполненных работ с учетом подготовительных работ на первый квартал 2011 года составляет 143 447 263 руб. 57 коп., в том числе НДС 18%, на второй квартал 2011 года - 154 695 282 руб. 80 коп., на третий квартал 2011 года - 153 028 733 руб. 60 коп. Нормативная договорная стоимость фактически выполненных дополнительных работ на дату передачи стройплощадки составляет 12 683 073 руб. 18 коп., в том числе НДС 18%, их рыночная стоимость в связи с изменениями в проектную документацию - 13 801 799 руб. 11 коп. Качество выполненных работ по возведению кирпичной кладки, по выпускам из арматуры, по устройству монолитных железобетонных перекрытий 1 -го и 2 -го этажей блоков А и Б, по устройству дверных проемов в монолитных железобетонных стенах в осях 1-2/1/Л-М1 определить не представилось возможным. Качество выполненных работ по устройству монолитных железобетонных стен не соответствует СНиП 3.03.01.87 "Несущие и ограждающие конструкции". Нормативная стоимость устранения недостатков работ на исследуемом объекте на дату проведения экспертизы составляет 743 121 руб. 52 коп. Дополнительно эксперт указал, что фактический класс бетона колонн К-13, К015, К-17 на отметке +0,150 составляет В20 (М250), согласно корректировке проекта II-06/2011 класс бетона этих колонн составляет В25 (М350), что является некачественно выполненными работами. Стоимость проведения обследования, проектирования усиления и выполнение строительно-монтажных работ по усилению этих колонн определить не представилось возможным. По вопросу 4 эксперт указал, что сваи, выполненные в осях 1-9П, не соответствуют проекту, сваи N 77 и 78 по оси 7 (9)/П находятся не в проектном положении. Весь фундамент в осях 7 (9) М/1-П не соответствует проекту. Кроме того, экспертом выявлены грубейшие нарушения несоответствия фундаментов по оси 7 (9) М/1-П проекту, которые исключают нормальную работу. Стоимость работ, выполненных для обеспечения несущей способности свай, на момент производства работ составляет 825 734 руб. 81 коп., в том числе НДС 18%. Стоимость проведения обследования, проектирования усиления и выполнение строительно-монтажных работ по усилению фундамента в осях 7 (9)/М/1-П определить не представилось возможным.

Оценив заключения судебных экспертов (том 3 стр. 60 - 68 и том 20 стр. 1 - 436), суд счел, что заключение повторной экспертизы отвечает принципам достоверности, достаточности представленной информации и проверяемости. При этом суд учел, что для производства повторной экспертизы в ЦССТЭ ННГАСУ предоставлен значительный объем документации, не входивший в предмет исследования первоначальной экспертизы и не затребованный экспертами ФБУ Приволжский РЦСЭ Минюста России.

Экспертным учреждением в рамках повторной экспертизы по делу даны ответы на все вопросы.

С учетом результатов проведенной экспертизы, пояснений экспертов, обосновывающих расчетов к экспертизе истец уточнил исковые требования, уменьшив исковые требования также на сумму 654 789 руб. 09 коп. на размер стоимости раствора для кирпичной кладки, не учтенной в локально-сметных расчетах по экспертизе. Истец также принял решение по оплате предъявленных ему истцом в актах формы КС-2 N 27 и 287 работ на объекте "Усадьба Башкировой" в размере 1 816 205 руб. и вычел данную сумму из предъявленных исковых требований по неосновательному обогащению.

При уточнении исковых требований истец согласился с наибольшей стоимостью работ, определенной экспертом, - 172 789 224 руб. 01 коп. В эту стоимость заложен также примененный экспертами резерв на непредвиденные расходы и затраты в размере 1 процента со ссылкой за сложность экспертных работ по определению фактически выполненного объема работ.

Из материалов дела следует и не оспаривается, что истец в рамках указанного договора оплатил ответчику 212 429 577 руб. 49 коп. С учетом заключения повторной экспертизы и уточнений истца, ответчик не представил доказательств предоставления встречного исполнения по договору подряда на сумму 37 169 359 руб. 39 коп. Также согласно заключению повторной экспертизы качество работ по устройству монолитных железобетонных стен не соответствует СНиП 3.03.01.87 "Несущие и ограждающие конструкции". Нормативная стоимость устранения недостатков работ на исследуемом объекте на дату проведения экспертизы составляет 743 121 руб. 52 коп.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что с расторжением договора подряда 24.02.2012 у ответчика отпали правовые основания для удержания названной суммы и на основании пункта 1 статьи 1102 Кодекса у него возникло обязательство по возврату 37 169 359 руб. 39 коп., а также возмещению убытков в размере 743 121 руб. 52 коп., составляющих расходы на устранение строительных недостатков, на основании статей 721 и 723 Кодекса.

Данные выводы являются верными, основаны на полном и всестороннем исследовании доказательств, соответствуют нормам материального и процессуального права.

Всем доводам и возражениям ответчика, фактически дублирующим доводы апелляционной жалобы, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Возражения заявителя по объему определенных экспертом выполненных работ судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены, поскольку являлись предметом исследования и опровергнуты заключением экспертизы с учетом расчетов к письменным пояснениям, а также представленными сторонами на экспертизу документами и возражениями истца.

Утверждение ответчика о том, что экспертами неверно определена стоимость выполненных работ, также правомерно отклонено, т.к. им не представлено достоверных доказательств в подтверждение того, что им выполнены работы большей стоимостью, нежели 172 789 224 руб. 01 коп. (плюс стоимость раствора по кирпичной кладке и работы на объекте "Усадьба Башкировой"). В договоре подряда от 09.04.2010 не содержится расценок на отдельные виды работ, а определена лишь стоимость всего объекта. Договорную цену фактически выполненных работ исходя из условий договора установить не представляется возможным. Работы по устройству прижимной стенки в проекте отсутствуют (не является частью железобетонного каркаса железобетонного здания, выполняет декоративную функцию, отделяя сваи от подвального помещения) и с заказчиком не согласовывались (статья 743 Кодекса). По результатам оценки в деле документов с учетом возражения ответчика последний не опроверг позицию истца и экспертов, что лестницы блока Б2, блока А1 в осях 12-14/Е-Д и Б1 в осях И-К/32-34 им не выполнялись. На экспертизу не передавались документы, что электромонтажные работы по устройству трубных разводок в монолитном бетоне выполнены ответчиком. Отнесение экспертом перекрытий к безбалочным соответствует проекту строительства, в котором указано, что перекрытия монолитные безбалочные ж/б, армированные вязанными арматурными сетками (статьи 9 и 65 АПК РФ).

Иная оценка заявителем апелляционной жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда первой инстанции и неправильном применении норм материального и процессуального права.

Отказ суда в назначении повторной экспертизы, на что ссылается апеллянт, не может являться основанием для отмены решения, поскольку в силу статей 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает приведенное судом обоснование отказа в удовлетворении ходатайства о проведении повторной (третьей по счету) экспертизы верным.

Оспариваемое заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертом подробно описаны примененные способы и методы исследования, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, в связи с чем сомнений в правильности и обоснованности заключения судебной экспертизы у суда не возникло. Заключение дано квалифицированными экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Устно при ответах на вопросы, а также в письменных расчетах в ответ на возражения ответчика, эксперты подтвердили указанные в заключении выводы. В нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам, методика раскрыта, оно обосновано, достаточно ясное и полное.

Утверждение ответчика о том, что эксперт допустил нарушения в части ответа на вопросы, которые суд ему не задавал, судом правомерно отклонено, поскольку такие действия согласуются с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В определении о назначении экспертизы суд указал, что если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Как указывалось выше, суд апелляционной инстанции правовых оснований для удовлетворения ходатайства апеллянта о назначении повторной (третьей по счету) судебной экспертизы по делу также не установил.

Таким образом, оснований для отмены решения по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.10.2013 по делу N А43-12760/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "СМУ-7" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Н.А. Насонова Н.А. Казакова