Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2014 г. N 08АП-10673/13

город Омск

21 января 2014 г.

Дело N А70-4778/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10673/2013) закрытого акционерного общества "Ямалстроймеханизация" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 августа 2013 года по делу N А70-4778/2013 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Ямалстроймеханизация" (ОГРН 1028900621056, ИНН 7701251245) к открытому акционерному обществу "Мостострой-11" (ОГРН 1028601680359, ИНН 8617001665) о взыскании убытков в виде затрат по устранению выявленных недостатков в работе по договору субподряда в размере 1 363 381 руб. 91 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Ямалстроймеханизация" - Мищенко Роман (по доверенности от 21.12.2013 сроком действия до 20.12.2014);

от открытого акционерного общества "Мостострой-11" - Волкова И.В. (паспорт, по доверенности N 72АА0699137 от 20.12.2013 сроком действия по 31.12.2014 года); Суслов Д.Н. (паспорт, по доверенности N 72АА0699142 от 20.12.2013 сроком действия 1 год),

установил:

Закрытое акционерное общество "Ямалстроймеханизация" (далее - ЗАО "Ямалстроймеханизация", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Мострострой-11" (далее - ОАО "Мострострой-11", ответчик) о взыскании убытков в виде затрат по устранению выявленных недостатков в работе по договору субподряда N 11/07 от 20.08.2007 в размере 1 363 381 руб. 91 коп.

Исковые требования мотивированы со ссылками на статьи 15, 723, 754-755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.08.2013 по делу N А70-4778/2013 исковые требования оставлены без удовлетворения. Суд взыскал с ЗАО "Ямалстроймеханизация" в доход федерального бюджета 26 633 руб. 81 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ЗАО "Ямалстроймеханизация" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "Ямалстроймеханизация" обращает внимание, что по результатам проверки объектов строительства мотоиспытательной станции создана комиссия, результаты которой отражены в акте комиссионного осмотра вновь построенных железобетонных мостов на 383 км, 1 ПК ст. Перил от 09.09.2010, в котором представитель ответчика в лице Главного инженера признал факт наличия недостатков, указанных в акте от 28.07.2010 в присутствии заказчика, исполнителя и членов комиссии. Податель жалобы указывает, что выявленные недостатки работы носят скрытый характер. Полагает вывод суда первой инстанции о недоказанности истцом размера понесенных убытков необоснованным, противоречащим материалам дела.

От ОАО "Мострострой-11" в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца в ходе судебного заседания поддержал ранее поданное ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, пояснив, что первоначально поданная апелляционная жалоба возвращена судом. К пояснениям дополнил, что директор и юрист истца находились в отпуске, а сотрудник, подготавливающий апелляционную жалобу, допустил техническую ошибку, в связи с чем, апелляционная жалоба была возвращена судом.

В силу части 1 статьи 259 АПК РФ апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен АПК РФ.

Восстановление арбитражным судом апелляционной инстанции пропущенного срока подачи апелляционной жалобы по ходатайству лица, обратившегося с жалобой, возможно при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня принятия решения, и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными (часть 2 статьи 259 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока подается в арбитражный суд, в котором должно быть совершено процессуальное действие. Одновременно с подачей ходатайства совершаются необходимые процессуальные действия (подается заявление, жалоба, представляются документы и другое), в отношении которых пропущен срок (часть 3 статьи 117 АПК РФ).

Частью 2 статьи 117 АПК РФ установлено, что арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 292 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

В подтверждение уважительности причин пропуска срока для подачи апелляционной жалобы податель жалобы предоставил суду апелляционной инстанции дополнительные документы, заявив ходатайство об их приобщении в порядке статьи 268 АПК РФ.

В соответствии частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Принимая во внимание необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что их не приобщение может привести к необоснованному отказу в удовлетворении поданного подателем жалобы ходатайства о восстановлении пропущенного срока, указанные подателем жалобы документы приобщены к материалам дела.

Учитывая наличие ходатайства о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы, и, признавая причины пропуска срока уважительными, коллегия суда восстановила пропущенный срок подачи апелляционной жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение представителей сторон, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 20.08.2007 между ОАО "Мостострой-11" в лице ТФ "Мостоотряд-87" (субподрядчик) и ЗАО "Ямалстроймеханизация" (генподрядчик) заключен договор субподряда N 11/07, согласно которому ответчик принял на себя обязательства по выполнению собственными силами и средствами работ по строительству железнодорожных мостов км. 386-394 на вторых путях перегона Перил - Черный Сор на участке Тобольск - Сургут в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, а истец обязался принять работу и оплатить ее (л.д. 43-44).

Данный договор подписан сторонами с протоколом разногласий и протоколом урегулирования разногласий (л.д. 45-47).

Дополнительным соглашением N 1 к договору сторонами изменены установленные договором сроки выполнения работ (пункт 3.2 договора), стороны установили начало выполнения работ с 01.09.2007, окончание работ - 01.09.2008 (л.д. 45).

Выполненные ответчиком работы в рамках договора субподряда N 11/07 от 20.08.2007 приняты истцом в отсутствии замечаний, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (формы КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 3 от 15.10.2007 на сумму 1 111 744 руб., N 1 от 04.04.2008 на сумму 12 840 732 руб., N 1 от 23.05.2008 на сумму 1 415 535 руб., N 1 от 23.06.2008 на сумму 611 431 руб., N 1 от 19.09.2008 на сумму 292 794 руб., N 2 от 24.10.2008 на сумму 20 868 545 руб. с начала проведения работ, реестром выполненных работ (л.д. 17-23, 68-100, 107-125, 132-134).

28.07.2010 комиссией мостоиспытательной станции N 1 Дорожного центра диагностики пути Свердловской железной дороги в составе начальника Богданова С.А., инженера Шарифова В.А., при участии ПДМ ИССО 29 Малахова С.В. проведен осмотр строящихся искусственных сооружений на вторых путях перегона Перил - Черный Сор линии Войновка - Нижневартовск Свердловской железной дороги, в ходе которого выявлены недостатки в строительстве мостов на указанных объектах, отраженные в акте (л.д. 50-54).

Как утверждает истец, 03.08.2010 в адрес ответчика им направлено письмо N 273/10, в котором ОАО "Мостострой-11" ТФ "Мостоотряд-87" предлагалось комиссионно с участием представителя истца и представителем мостоиспытательной станции разработать план устранения выявленных недостатков (л.д. 15, 66).

Данное письмо содержит указание на отправление факсом, однако, какие-либо доказательства направления письма по факсу не представлены, ответчик получение письма отрицает.

В материалы дела представлено письмо истца исх. N 2 от 09.08.2010, адресованное директору ТФ "Мостоотряд-87", в котором содержится предложение в срок до 25.08.2010 устранить дефекты, установленные мостоиспытательной станцией N 1 Дорожного центра диагностики пути Свердловской железной дороги 28.07.2010 (л.д. 135-136).

Из представленного истцом журнала регистрации отправленных писем следует, что письмо N 2 от 09.08.2010 направлено ответчику по факсу. Иных документов, подтверждающих направление письма по факсимильной связи, истцом не представлено.

Также истец утверждает, что 25.08.2010 в адрес ответчика направил требование исх. N 307/10 о безвозмездном устранении недостатков в соответствии со статьей 723 ГК РФ и условиями договора N 11/07 от 20.08.2007 в течение 10 дней с момента получения претензии (л.д. 16, 55). При этом в данном письме содержится указание на акт от 28.07.2010, а также на то, что требования о безвозмездном устранении недостатков остались без ответа, в результате чего истец будет вынужден отказаться от исполнения договора и привлечь в качестве субподрядчика стороннюю организацию для устранения недостатков.

Рассматриваемое письмо N 307/10 также содержит указание на отправление факсом, однако, какие-либо доказательства направления письма по факсу не истцом представлены.

Ответчик получение перечисленных писем по факсу отрицает.

Ответчиком в материалы дела представлен ответ на претензию N 122 от 20.12.2010, в котором указано на получение претензии по факсу, однако без приложений, в связи с чем, ответчик просил направить в его адрес приложения (л.д. 28).

16.04.2013 истец направил ответчику претензию N 133/и от 12.04.2013, в которой потребовал в течение 10 дней с момента получения претензии оплатить убытки в размере 1 363 381 руб. 91 коп в качестве расходов истца по устранению недостатков работ, предусмотренных договором подряда N 11/07 от 20.08.2007 (л.д. 56).

В ответ на данную претензию ответчик в письме от 15.05.2013 указал, что ему 22.12.2010 поступала претензия от 20.12.2012 N 122, к которой не были приложены указанные в ней приложения. В данном ответе ответчик посчитал, что заявление о недостатках выполненных работ сделано за пределами гарантийного срока, а также вновь указал на отсутствие приложений к претензии (л.д. 29).

Поскольку в добровольном порядке требования истца не удовлетворены, истец обратился с настоящим иском в Арбитражный суд Тюменской области.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции установил следующее.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

Исходя из анализа договора субподряда N 11/07 от 20.08.2007, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возникновении между сторонами подрядных отношений, подлежащих регулированию положениями главы 37 ГК РФ.

Факт заключения договора субподряда N 11/07 от 20.08.2007 сторонами не оспаривается. Доказательства отказа истца от исполнения названного договора материалы дела не содержат.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу статей 309, 310, 312, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение выполнения обязательств по договору N 818 от 17.09.2008 в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 3 от 15.10.2007, N 1 от 04.04.2008, N 1 от 23.05.2008, N 1 от 23.06.2008, N 1 от 19.09.2008, N 2 от 24.10.2008, реестры выполненных работ (л.д. 17-23, 68-100, 107-125, 132-134).

Между тем, наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Соответствующие разъяснения изложены в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (пункты 12, 13).

Из изложенной ЗАО "Ямалстроймеханизация" правовой позиции следует, что истцом оспаривается качество выполненных подрядчиком работ по строительству железнодорожных мостов, в соответствии с предметом, согласованным в договоре N 11/07 от 20.08.2007.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В соответствии со статьей 722 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 данной статьи также предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со статьей 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, несет подрядчик, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из материалов дела усматривается, что истец, ссылается на наличие в выполненных ответчиком работах недостатков, препятствующих использованию его результата по назначению, а также на обстоятельства их устранения собственными силами с привлечением третьих лиц - ООО "МК-126", заявив о возмещении ответчиком затрат по устранению недостатков в подрядных работах, выполненных в рамках договора N 11/07 от 20.08.20107, квалифицировав их в качестве убытков.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Необходимым условием любой гражданско-правовой ответственности является наличие факта нарушения со стороны ответчика, вины причинителя вреда, понесенных истцом убытков, а также причинно-следственной связи между деянием лица (действием или бездействием) и наступившими вредными последствиями.

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение несения убытков истец ссылается на переписку сторон, договор N 48/126-2010 на выполнение работ по устранению замечаний мостоиспытательной станции N 1, заключенный 01.10.2010 истцом с ООО "МК-126" (л.д. 31), платежные поручения на оплату за ООО "ПМК-126" N 1017 от 29.11.2010 на сумму 14 880 руб., N 1018 от 29.11.2010 на сумму 136 099 руб. 77 коп, N 1019 от 29.11.2010 на сумму 9 959 руб., N 1020 от 29.11.2010 на сумму 275 300 руб., N 1021 от 29.11.2010 на сумму 58 622 руб. 35 коп, N 1022 от 29.11.2010 на сумму 144 170 руб., N 1112 от 21.12.2010 на сумму 352 884 руб. 47 коп, N 1113 от 21.12.2010 на сумму 4 000 руб., N 1129 от 24.12.2010 на сумму 13 400 руб., N 1133 от 24.12.2010 на сумму 13 489 руб. 20 коп, N 23 от 31.01.2011 на сумму 350 000 руб., N 31 от 02.02.2011 на сумму 32 874 руб. 08 коп, N 30 от 02.02.2011 на сумму 14 604 руб. 19 коп, N 33 от 02.02.2011 на сумму 1 800 руб., N 32 от 02.02.2011 на сумму 1 770 руб. (л.д. 139-155), а также на акт комиссионного осмотра вновь построенных железобетонных мостов на 383 км, 1 ПК под 3 и 4 станционные пути ст. Перил, составленный 09.09.2010 комиссией в составе инспектора ДКРС, зам. ПЧ-29 по ИССО, начальника ПМО-1 ПЦД, ОАО "Уралгипротранс", ЗАО "ФоратекЭнергоТрансСтрой", ЗАО "Ямалстроймеханизация", ТФ "Мостоотряд-87".

В свою очередь, ответчик, возражая против требований истца, ссылается на представленный в материалы дела акт N ЦУКСН6-32 от 30.09.2010 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, из которого следует, что на участке железной дороги Тобольск-Сургут (раз. Перил - раз. Черный Сор) объект "Второй путь на участке Тобольск-Сургут Свердловской железной дороги (перегон раз. Перил - раз. Черный Сор)", в строительстве которого принимали участие ЗАО "Ямалстроймеханизация", выполнившее работы по земляному полотну, работы по зданиям и сооружениям, работы по энергетическому хозяйству, предъявленный к приемке объект выполнены в соответствии с проектом, отвечают санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам, подготовлены к вводу в эксплуатацию и приняты приемочной комиссией.

Из фактических обстоятельств дела следует, что на дату составления акта осмотра от 09.09.2010 ТФ "Мостоотряд-87" необходимо было лишь предоставить справку об условиях хранения блоков пролетных строений через заказчика в ОАО "Уралгипротранс".

Из письма ОАО "Уралгипротранс" от 22.09.2010 N 11-2068 усматривается, что ТФ "Мостоотряд-87", помимо представления необходимой справки проведена экспертиза прочности бетона блоков пролетных строений, по результатам которой рекомендовано проведение испытания мостов нагрузкой. Какие-либо указания на то, что использованные ответчиком при выполнении работ бетонные блоки пролетных строений не соответствовали предъявляемым к ним требованиям, письмо ОАО "Уралгипротранс" не содержит.

Истцом доказательства не качественности бетонных блоков пролетных строений, используемых ответчиком при строительству железнодорожных мостов в рамках договора субподряда N 11/07 от 20.08.2007, не представлены.

Из материалов дела (актов формы КС-2), усматривается, что ответчик в полном объеме сдал выполненные им работы истцу в октябре 2008 года, замечания о недостатках работ либо отступлений от условий договора N 11/07 от 20.08.2007 истцом при приемке не заявлены, акты приемки (формы КС-2) подписаны истцом в отсутствии замечаний в отношении их объема и качества.

Между тем, из акта приемки законченного строительством объекта от 30.09.2010 следует, что работы выполнялись с мая 2007 года по сентябрь 2010 года. Таким образом, после приемки истцом выполненных ответчиком работ практически в течение двух лет на спорном объекте истцом велись подрядные работы.

Из перечисленных истцом в письме N 2 от 09.08.2010 недостатков указанные в пунктах 1.2 - 1.4, 1.13, 1.15, 2.1 - 2.4, 3.1 - 3.2, 4.1 - 4.4, 4.9, 5.2, 5.5 - 5.8, такие как несрезанные монтажные петли, отсутствие на перильных ограждениях температурных разрезов, погнутые стойки перильного ограждения, неполная окраска, отсутствие сливных призм, носят характер явных. Остальные перечисленные недостатки связаны с наличием трещин плит, сколов бетона, ненадлежащей гидроизоляции вокруг водоотводных трубок.

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Истец в силу возложенного на него статьей 65 АПК РФ бремени доказывания должен представить доказательства в подтверждение факта наличия недостатков выполненных работ в пределах гарантийного срока.

Пунктом 8.2 договора установлено, что при выявлении некачественно выполненных работ генподрядчик вправе установить субподрядчику срок для исправления недостатков, в течение которого субподрядчик собственными силами и средствами устраняет отмеченные недостатки.

Пунктом 5.4 договора субподряда предусмотрена обязанность субподрядчика устранять дефекты и скрытые недостатки в период гарантийного срока, который составляет 24 месяца.

Как установлено материалами дела, требование о выявленных недостатках в выполненных им работ по строительству мостов в рамках договора N 11/07 от 20.08.2007 ответчик получил лишь по истечении 2 лет, то есть по истечении установленного договором гарантийного срока.

Доказательств в подтверждение обнаружения каких-либо недостатков выполненных ответчиком работ в пределах гарантийного срока материалы дела не содержат.

Исследуя представленные в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции отмечает, что акт от 28.07.2010 составлен по результатам осмотра, в котором стороны участия не принимали, с отсутствием в нем указаний на ненадлежащее выполнение работ именно ответчиком, вследствие чего, суд первой инстанции правильно признал данный акт ненадлежащим доказательством некачественного выполнения ответчиком работ. Акт от 09.09.2010, на который истец ссылается в обоснование своих требований, содержит требование к подрядчику только о предоставлении справки об условиях хранения блоков пролетных строений, что, как верно отмечено судом первой инстанции, указывает на то, что указанный акт не является доказательством, подтверждающим сообщение истцом ответчику о выявленных недостатках работ, а также направление требования об их устранении.

Представленный в дело акт от 09.09.2010 об уклонении ответчика от осмотра объекта после выполнения работ не свидетельствует. Истец, действуя разумно и добросовестно, что презюмируется статьей 10 ГК РФ, должен был в разумный срок сообщить о наличии установленных им недостатков работ субподрядчику, который в силу договора обязан их устранить.

Вместе с тем, истцом изложенные требования не соблюдены.

Более того, коллегия суда отмечает, что учитывая, что в период с октября 2008 года после приемки у ответчика работ истец сам выполнял работы на объекте вплоть до сентября 2010 года, истец имел реальную возможность как обнаружить скрытые недостатки выполненных ответчиком работ, так и сообщить о них ответчику в разумный срок, и предложить провести совместный осмотр объекта для фиксации недостатков.

Между тем, доказательств направления ответчику сообщения о недостатках и требования об их устранении, в материалы дела не представлены. Факт уклонения ответчика от исполнения своих обязанностей по устранению недостатков выполненных работ, обнаруженных в период гарантийного срока, не подтвержден.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленных ЗАО "Ямалстроймеханизация" требований, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что договором субподряда N 11/07 от 20.08.2007 право генподрядчика самостоятельно устранять недостатки работ не предусмотрено.

Коллегия суда полагает, что действия истца, не сообщившего своевременно субподрядчику о наличии недостатков работ, поручившего их устранение иному лицу, привели к невозможности как установления наличия недостатков работ, так и установления причины их возникновения.

Как установлено ранее, истец факт выполнения работ на объекте в течение практически двух лет после приемки работ, выполненных ответчиком, в том числе по укладке железнодорожных путей не отрицал. Учитывая изложенное, установить, чьи действия могли привести к повреждению тротуарной плитки, возникновению сколов бетонных плит, повреждению перильных ограждений, то есть тех недостатков, которые носят скрытый характер, посредством оценки и взаимосвязи имеющихся в деле доказательств не представляется возможным.

Доказательств обратного истцом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцом факты ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя по договору N 11/07 от 20.08.2007 обязательств, сообщения истцом ответчику в разумный срок о наличии недостатков работ, заявления требований об их устранении в разумный срок, а также факт причинения истцу убытков действиями (бездействием) ответчика не доказаны.

К представленным истцом доказательствам устранения недостатков силами привлеченной истцом сторонней организации, коллегия суда относится критически, поскольку договор на устранение недостатков заключен лицами после приемки законченного строительством объекта в отсутствии замечаний к объемам и качеству выполненных работ, а также не содержит указания на разработанные и утвержденные проектировщиком мероприятия по ремонту пролетного строения ж.б. моста. Кроме того, представленные истцом доказательства ссылок на установленные расценки на виды работ, проведенные с целью устранения недостатков, не содержат, в связи с чем, не представляется возможным определить размер понесенных убытков.

Представленным истцом документам в подтверждение заявленных требований судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, вследствие чего основания для переоценки изложенных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Принимая во внимание изложенное, коллегия суда полагает, что основания для удовлетворения требований истца в отсутствии надлежащих доказательств в подтверждение их обоснованности, отсутствуют.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 августа 2013 года по делу N А70-4778/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич