Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2014 г. N 05АП-15200/13

г. Владивосток

23 января 2014 г.

Дело N А24-3229/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 16 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Е.Н. Номоконовой, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство N 05АП-15200/2013

на решение от 11.11.2013

судьи Е.В. Вертопраховой

по делу N А24-3229/2013 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проскомидия" (ИНН 4101017625, ОГРН 1024101029699)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Магма", общество с ограниченной ответственностью "Кам Аргус"

о признании незаконными решения и предписания от 22.07.2013 по делу N 21-05/10-13А,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Проскомидия": не явились, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: не явились,

от общества с ограниченной ответственностью "Магма", общества с ограниченной ответственностью "Кам Аргус": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Проскомидия" (далее - ООО "Проскомидия", Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - УФАС России по Камчатскому краю, Антимонопольный орган, Управление) от 22.07.2013 по делу N 21-05/10-13А.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом к участию в деле были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Магма" (далее - ООО "Магма") и общество с ограниченной ответственностью "Кам Аргус" (далее - ООО "Кам Аргус").

Решением от 11.11.2013 суд удовлетворил заявленные требования, признав оспариваемые решение и предписание Антимонопольного органа недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом суд исходил из того, что УФАС России по Камчатскому краю не доказано нарушение ООО "Проскомидия" норм действующего антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке.

Согласно апелляционной жалобе Общество занимает доминирующее положение на рынке транспортировки холодной воды из централизованной системы коммунального водоснабжения в границах балансовой принадлежности своих водопроводных сетей в г. Петропавловске-Камчатском с долей 100%. Осуществляя данный вид деятельности, Заявитель применяет тариф, утвержденный для другого вида деятельности и для другого хозяйствующего субъекта.

Управление указало, что вывод о праве собственности Заявителя на спорный водовод был сделан им на основании представленных последним документов, а именно: на основании договора купли-продажи N 26 от 30.12.2002, акта N 12 от 30.12.2002.

На основании вышеуказанных доводов Антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции по настоящему делу и прекратить по нему производство.

ООО "Проскомидия" в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Кам Аргус" также представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "Магма" письменный отзыва на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, стороны, третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

По результатам рассмотрения дела N 21-05/10-13А, возбужденного на основании поданных в Антимонопольный орган заявлений ООО "Магма" и ООО "Кам Аргус", УФАС России по Камчатскому краю 22.07.2013 было вынесено решение N 1511/05 о наличии в действиях ООО "Проскомидия" нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в виде ущемления интересов других лиц, выразившегося во взимании платы за услугу, представляющую собой регулируемый вид деятельности, тариф на которую утвержден для другого хозяйствующего субъекта, а также предписание N 1512/05 о прекращении ООО "Проскомидия" в срок до 22 августа 2013 года вышеуказанных нарушений. Заявителю было предложено обратиться в Региональную службу по тарифам и ценам Камчатского края (далее - РСТ Камчатского края) для открытия и рассмотрении дела об установлении тарифа (тарифов) на транспортировку питьевой воды для субабонентов в границах балансовой принадлежности своих водопроводных сетей в городе Петропавловске-Камчатском в соответствии с Правилами регулирования в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 N 406. В этом же предписании установлен срок сообщения в антимонопольный орган о его выполнении, срок сообщения о результатах рассмотрения дела об установлении тарифа (тарифов) на транспортировку питьевой воды для ООО "Проскомидия" либо результатах рассмотрения обращения ООО "Проскомидия" в РСТ Камчатского края.

Основанием для принятия вышеуказанных решения и предписания Антимонопольного органа послужили выводы о том, что ООО "Проскомидия", занимая доминирующее положение на рынке транспортировки питьевой воды из централизованной системы коммунального водоснабжения в границах балансовой принадлежности своих водопроводных сетей в городе Петропавловске-Камчатском и производя отпуск питьевой воды своим контрагентам, в расчетах с данными контрагентами (субабонентами) применяет тариф, утвержденный РСТ Камчатского края для МУП "Петропавловский водоканал".

Не согласившись с вынесенными УФАС России по Камчатскому краю 22.07.2013 решением N 1511/05 и предписанием N 1512/05 по делу N 21-05/10-13А, ООО "Проскомидия" обратилось с заявлением о признании их незаконными в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, хозяйствующий субъект может быть признан нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ лишь при одновременном наличии двух условий: данный хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на товарном рынке и он совершил действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, принимая решение о нарушении ООО "Проскомидия" положений части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, Антимонопольный орган должен представить доказательства того, что данное юридическое лицо занимает доминирующее положение на товарном рынке и что оно совершило действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

При недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств ООО "Проскомидия" не может быть признано нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 5 указанного Федерального закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Определение границ рынка (продуктовых, географических) и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производится в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220).

Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного анализа рынка в продуктовых границах "водоснабжение" Управлением был составлен аналитический отчет (т. 2 л.д. 78-79), которым Общество на данном рынке услуг было признано занимающим доминирующее положение для своих субабонентов в границах балансовой принадлежности своих водопроводных сетей с долей 100%.

Согласно данному аналитическому отчету географические границы товарного рынка были определены Управлением в границах балансовой принадлежности водопроводных сетей ООО "Проскомидия".

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 4.1 Порядка N 220 географические границы товарного рынка - это границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

Процедура определения географических границ включает в себя: предварительное определение географических границ товарного рынка, выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются, в том числе, требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара), организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару, расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы, особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования), условия, правила и обычаи делового оборота.

Как следует из аналитического отчета, определяя географические границы товарного рынка в границах балансовой принадлежности водопроводных сетей ООО "Проскомидия", Антимонопольный орган, исходил из того, что подключение покупателей услуги водоснабжения к централизованным сетям, минуя водопроводные сети Общества, требует значительных временных, материальных затрат и не является эффективным.

Рассмотрев материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что данной вывод Управления не подтвержден какими-либо доказательствами.

Управление не исследовало вопрос о том, сколько именно времени и денежных средств необходимо на подключение юридических лиц - субабонентов ООО "Проскомидия" к централизованным сетям, минуя водопроводные сети Общества; соответствующие расчеты в материалах дела отсутствуют. Также Управление не исследовало документы бухгалтерской отчетности ООО "Кам Аргус", ООО "Магма", других субабонентов Заявителя на предмет размера получаемой ими прибыли и того, насколько значительными для них будут затраты на подключение к централизованным сетям, и насколько такое подключение будет эффективным.

Кроме того, необходимость несения указанными лицами дополнительных материальных затрат не свидетельствует об отсутствии у них технической возможности подключиться к централизованным сетям, минуя водопроводные сети Общества.

Так, из материалов дела следует, что ООО "Магма" подключило свои очистные сооружения к централизованным сетям МУП "Петропавловский водоканал", о чем свидетельствует соответствующий акт (т.2 л.д. 161). Кроме того, в письме от 14.08.2008, адресованном ООО "Магма", МУП "Петропавловский водоканал" сообщил о технической возможности его присоединения к центральным сетям водоснабжения.

Кроме того, в отзыве на апелляционную жалобу Общество указало, что на территории бывшей Межколхозной базы МТС расположены несколько хозяйствующих субъектов, которые имеют проложенные водопроводные сети, а также имеется отдельная законсервированная бесхозная ветка водовода. Согласно отзыву, все сети запитаны от МУП "Петропавловский водоканал".

Управление не исследовало вопрос наличия других водоводов, к которым могли бы подключиться субабоненты Общества, а также наличие у них технической, экономической и (или) иной возможности такого подключения.

Из вышеизложенного следует, что Антимонопольный орган не доказал правильность определения границ товарного рынка "водоснабжение" в границах балансовой принадлежности водопроводных сетей ООО "Проскомидия", поскольку не доказал, что за пределами водопроводных сетей Общества приобретатели (субабоненты ООО "Проскомидия") не имеют экономической, технической или иной возможности приобрести услугу водоснабжения.

В соответствии с пунктом 1.8 Порядка N 220 процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (определение барьеров входа на товарный рынок), включает в себя выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Согласно пункту 8.2 Порядка N 220 к барьерам входа на товарный рынок относятся, в том числе, экономические ограничения. К данным ограничениям указанным пункта Порядка отнесена необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений.

Определяя барьеры входа на товарный рынок, Управление в аналитическом отчете указало на необходимость осуществления приобретателями услуги водоснабжения значительных первоначальных капитальных вложений. Однако, как было указано выше, вывод о значительности для субабонентов ООО "Проскомидия" расходов, необходимых для подключения к центральным сетям или к иным водопроводным сетям, минуя сети Общества, Антимонопольным органом не подтвержден и является голословным. Кроме того, Управление в нарушение пункта 8.1 Порядка вообще не исследовало вопрос о возможности преодоления субабонентами ООО "Проскомидия" выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок

Таким образом, правильность определения барьеров входа на рынок по предоставлению услуги водоснабжения Управлением также не доказана.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно аналитическому отчету, определяя состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, Управление указало, что ООО "Проскомидия" является единственным продавцом услуги водоснабжения для своих субабонентов, так как является собственником водопроводных сетей, посредством которых оказывается данная услуга. Однако, наличие у лица права собственности или какого-либо другого вещного права на водопроводные сети не свидетельствует само по себе о том, что оно является единственным продавцом услуги водоснабжения.

Как указало Общество в своем отзыве, на территории бывшей Межколхозной базы МТС площадью 9,8842 га расположены несколько хозяйствующих субъектов, которые имеют проложенные водопроводные сети; исправные сети принадлежат ООО "Альфа ойл", ООО "Алеир", ИП Конкиной. Управление не исследовало это обстоятельство.

Не определив достоверно и точно географические границы товарного рынка, Антимонопольный орган не определил достоверно и состав хозяйствующих субъектов, оказывающих в данных географических границах услугу водоснабжения, ограничившись установление того обстоятельства, что ООО "Проскомидия" является собственником водопроводных сетей, что также не верно.

Как следует из решения Арбитражного суда Камчатского края от 09.12.2009 по делу N А24-4418/2009, вступившего в законную силу 03.03.2010, ООО "Проскомидия" отказано в удовлетворении исковых требований о переходе к нему права собственности на сооружение: водовод, инвентарный номер 5356, расположенный по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, пр-кт Победы, 109, на земельном участке, протяженностью 703 метра. Материалы дела также не содержат документов, подтверждающих права собственности у ООО "Проскомидия" на этот объект. Следовательно, вывод Антимонопольного органа о том, что Заявитель является собственником водопроводных сетей протяженностью 703 м. по указанному выше адресу также не подтвержден какими-либо доказательствами.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что Антимонопольный орган в нарушение положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал, что ООО "Проскомидия" занимает доминирующее положение на рынке транспортировки холодной воды из централизованной системы коммунального водоснабжения в г. Петропавловске-Камчатском с долей 100%, поскольку не определил достоверно и точно географические границы рассматриваемого товарного рынка, барьеры входа на данный товарный рынок и состав хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на данном товарном рынке.

Учитывая, что наличие у лица доминирующего положения на рынке является обязательным условием для установления в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вывод Антимонопольного органа о нарушении Обществом положений части 1 статьи 10 данного Федерального закона является неправомерным.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку решение УФАС России по Камчатскому краю от 22.07.2013 по делу N 21-05/10-13А вынесено с нарушением положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данное решение, а также основанное на сделанных в нем выводах предписание Управления по указанному делу являются недействительными.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Доводы Управления, заявленные в апелляционной жалобе, не опровергают вышеизложенное, и в связи с этим отклоняются коллегией.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 11.11.2013 по делу N А24-3229/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Е.Н. Номоконова В.В. Рубанова