Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2014 г. N 05АП-13915/13

г. Владивосток

23 января 2014 г.

Дело N А59-643/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 20 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей Е.Н. Номоконовой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова",

апелляционное производство N 05АП-13915/2013,

на решение от 04.10.2013

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-643/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Департамента городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска (ИНН 6501172040, ОГРН 1066501068853)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321)

третьи лица: Прокуратура города Южно-Сахалинска, муниципальное унитарное предприятие "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" (ИНН 6501105012, ОГРН 1036500600290)

о признании недействительными решения по делу N 05-27/2012 от 21.11.2012 и предписания N 05-27/2012 от 21.11.2012,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Департамент городского хозяйства администрация города Южно-Сахалинска (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, УФАС, управление, антимонопольный орган) от 21.11.2012 и предписания от 21.11.2012 по делу N 05-27/2012.

Определениями суда от 21.02.2013 и от 27.03.2014 в соответствии со статьёй 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура города Южно-Сахалинска, муниципальное унитарное предприятие "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" (далее - МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова", Завод, предприятие).

Определением от 16.04.2013 производство по делу приостанавливалось согласно пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ до вступления в законную силу судебного акта по арбитражному делу N А59-5848/2012.

Поскольку постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2013 решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.03.2013 по делу N А59-5848/2012 оставлено без изменения и в кассационном порядке в установленный срок не обжаловано, то определением от 11.09.2013 производство по настоящему делу было возобновлено.

Решением суда от 04.10.2013 по настоящему делу в удовлетворении требований Департамента отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" просит его отменить как незаконное, в обоснование заявленных требований указал следующее. Заявитель апелляционной жалобы считает, что УФАС неверно произведена правовая оценка соглашения N 3/12 о субсидиях и сделан вывод о незаконности субсидий. Ссылается на то, что в рамках производства по делам NN А59-4737/2012, А59-6881/2012, А59-5880/2012, А59-5882/2012 и ряду других таких же дел об административных правонарушениях установлен факт законности аналогичных сделок на предоставление Заводу субсидий из бюджета на возмещение затрат по содержанию и ремонту улично-дорожной сети города Южно-Сахалинска.

При этом, как полагает предприятие, отношения по предоставлению указанных субсидий не связаны с получением Заводом прибыли, находятся вне сферы регулирования законодательства о предпринимательской деятельности и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), поскольку урегулированы бюджетным законодательством.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что выданная МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" субсидия была предоставлена в качестве преференции на основании статьи 19 Закона о защите конкуренции в целях обеспечения жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера.

На основании вышеизложенного, заявитель апелляционной жалобы просит отменить решение суда первой инстанции от 04.10.2013 и удовлетворить в полном объеме требования Департамента об отмене решения и предписания УФАС от 21.11.2012 по делу N 05-27/2012 о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители Департамента, антимонопольного органа, третьих лиц (Прокуратуры города Южно-Сахалинска, МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова") не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

УФАС в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу довод предприятия о том, что субсидия, выданная МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова", была предоставлена в качестве преференции на основании статьи 19 Закона о защите конкуренции в целях обеспечения жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера, считает сделанным при неправильном толковании указанного Закона, а также не имеющим отношения к делу.

Кроме того, управление считает несостоятельным довод заявителя апелляционной жалобы об ошибочном применении к спорным правоотношениям гражданского законодательств о предпринимательской деятельности и Закона о защите конкуренции ввиду того, что МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" не является хозяйствующим субъектом, получающим прибыль. Считает, что предприятие получает доход в виде субвенций, и, следовательно, к нему применяются нормы Закона о защите конкуренции. Соответственно, ограничение конкуренции, по мнению антимонопольного органа, выразилось в установлении излишних требований к участникам размещения муниципального заказа, которые противоречат части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.06.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) и существенно сужают круг хозяйствующих субъектов, способных выполнить работы по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, тем самым ставя их в неравные условия для доступа на рынок указанных услуг.

В связи с изложенным, управление решение суда первой инстанции от 04.10.2013 считает законным и обоснованным, в удовлетворении требований апелляционной жалобы МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" просит отказать.

Департамент в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу поддерживает жалобу Завода в полном объёме. Считает, что правоотношения, возникшие при предоставлении субсидии на основании Порядка предоставления субсидий юридическим лицам за счет средств бюджета городского округа "город Южно-Сахалинск", утверждённого постановлением администрации города Южно-Сахалинска от 25.03.2011 N 445, неверно квалифицированы судом первой инстанции путём применения к спорным правоотношениям положений Федерального закона N 94-ФЗ, без учёта анализа норм статьи 78 Бюджетного кодекса РФ и названного Порядка. Указывает на то, что выплачиваемая по итогам конкурса субсидия представляет собой форму поддержки юридических лиц, одним из видов деятельности которых является деятельность по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, и не являются оплатой товаров, работ и услуг для муниципальных нужд. При этом установление более строгих по сравнению с Федеральным законом N 94-ФЗ требований направлено на недопущение расходования бюджетных средств на возмещение затрат организаций, по объективным причинам не имеющих возможности самостоятельно обеспечить оказание услуг надлежащего качества в области содержания и ремонта улично-дорожной сети на территории муниципального образования, и, тем самым, призвано обеспечить наиболее эффективное расходование бюджетных средств. Конкурсный отбор на представление субсидии не нарушает конкуренции, так как каждый хозяйствующий субъект самостоятельно принимает решение о расходовании собственных денежных средств и об участии в обороте. На основании изложенного Департамент просит апелляционную жалобу МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" удовлетворить и отменить решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.10.2013 по настоящему делу.

Прокуратура города Южно-Сахалинска письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представила.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В мае 2012 года на официальном сайте администрации г. Южно-Сахалинска было опубликовано извещение N 3/12 о проведении конкурсного отбора юридических лиц для предоставления субсидии на возмещение затрат, возникающих при выполнении работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их обустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск". Заказчиком являлся Департамент городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска. Источником финансирования являлся бюджет городского округа "Город Южно-Сахалинск". Сумма субсидии объявлена в размере 5599967 рублей.

Установив из размещённой на официальном сайте администрации г.Южно-Сахалинска информации факт несоблюдения Департаментом порядка размещения муниципального заказа, установленного Законом N 94-ФЗ, УФАС возбудило дело N 05-27/12 по признакам нарушения Департаментом статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением антимонопольного органа от 21.11.2012 по делу N 05-27/12 Департамент признан нарушившим пункты 2 и 8 части 1 статьи 15 Закона N135-ФЗ".

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 21.11.2012 об устранении нарушения антимонопольного законодательства, а именно расторжении соглашения N 3/12 на предоставление субсидии от 12.05.2012 с МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова".

Департамент, считая решение и предписание УФАС от 21.11.2012 по делу N 05-27/12 о нарушении антимонопольного законодательства незаконными, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзывах на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, пунктом 4 статьи 200, пунктом 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Пункт 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции устанавливает, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются создание дискриминационных условий.

Достаточным основанием для вывода о нарушении указанных норм Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 16 Федерального закона РФ от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131-ФЗ, Закон об общих принципах организации местного самоуправления) к вопросам местного значения городского округа относятся: дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения в границах городского округа и обеспечение безопасности дорожного движения на них, включая создание и обеспечение функционирования парковок (парковочных мест), осуществление муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения в границах городского округа, а также осуществление иных полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 6 статьи 3 Федерального закона РФ от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в РФ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" дорожная деятельность - это деятельность по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог.

Согласно части 2 статьи 18 Закона N 131-ФЗ финансовые обязательства, возникающие в связи с решением вопросов местного значения, исполняются за счет средств местных бюджетов.

Обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков признаются муниципальными нуждами (пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 21.06.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего на момент спорных правоотношений).

Выполнение работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети относится к муниципальным нуждам.

Частью 1 статьи 72 Бюджетного кодекса РФ, частью 1 статьи 54 Закона об общих принципах организации местного самоуправления предусмотрено, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд производиться в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных муниципальных нужд.

Закон N 94-ЗФ в спорный период устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, удовлетворение потребностей муниципального образования (муниципальных нужд), в рассматриваемом случае - осуществление ремонта и содержание автомобильных дорог местного значения на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск" должно осуществляться посредством проведения торгов в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов.

Как установлено судом первой инстанцией и коллегией, постановлением администрации города Южно-Сахалинска от 25.03.2011 N 445 утверждён Порядок предоставления субсидий юридическим лицам за счет средств бюджета городского округа "город Южно-Сахалинск" на возмещение затрат, возникающих при выполнении работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их благоустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск" (далее - Порядок предоставления субсидий, Порядок).

Согласно указанного Порядка предоставление субсидии носит заявительный характер и её получатель определяется в результате отбора комиссией, состав которой утверждается Департаментом городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинск. Решение комиссии оформляется протоколом.

Критерии отбора юридических лиц для предоставления субсидий установлены в пункте 6 Порядка предоставления субсидий, и предусматривают в том числе:

а) наличие на праве собственности или ином законном основании, не обремененных правами третьих лиц:

- производственных баз, расположенных в границах городского округа "Город Южно-Сахалинск", на территории которого находится объект, работы по содержанию и (или) ремонту которого выполняет юридическое лицо. В составе производственных баз должны быть теплые боксы для стоянки дорожной техники, необходимой для содержания автодорог, ремонтные мастерские, оборудованные для круглосуточной работы (смотровые ямы, станки токарные, сверлильные, сварочные посты и прочее), а также складские помещения;

- дорожной техники в количестве не менее установленного Нормативами потребности в дорожной технике для содержания и ремонта улично-дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их обустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений;

б) наличие опыта выполнения юридическим лицом работ соответственно по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их обустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск" не менее 3 лет с ежегодным объемом выполнения работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их обустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений (в тыс. руб.) не менее 40% от объемов, указанных в заявке на участие в отборе на получение субсидии;

г) наличие не менее трех дипломированных работников на постоянной основе по специальности, связанной с эксплуатацией дорожного хозяйства. А также обученного персонала, не менее 20% от численности машинистов дорожной специализированной техники, работающих на постоянной основе, со стажем не менее 3 лет по специальности;

д) наличие в штате предприятия круглосуточной диспетчерской службы, укомплектованной в соответствии с нормами трудового законодательства.

Указанные критерии были приведены Департаментом в извещении N 3/12 о проведении спорного конкурсного отбора юридических лиц для предоставления субсидии на возмещение затрат, возникающих при выполнении работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их благоустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск".

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсном отборе от 10.05.2012 N 3/12 принято решение о допуске к участию в конкурсном отборе и определении получателем субсидии на сумму 5999967 рублей МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова".

По результатам конкурсного отбора Департаментом с МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" заключено соглашение N 3/12 от 12.05.2013 на предоставление субсидии.

Вменяя Департаменту нарушение антимонопольного законодательства при проведении конкурсного отбора юридических лиц для предоставления указанной субсидии, УФАС по Сахалинской области исходило из того, что выполнение работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети относится к муниципальным нуждам, поэтому размещение муниципального заказа на выполнение данных работ должно осуществляться только на основании положений, предусмотренных Законом о размещении заказов, то есть исключительно посредством проведения аукциона в электронной форме, а не путём объявления конкурсного отбора для предоставления субсидии, как это сделано Департаментом.

При этом антимонопольный орган установил, что критерии и порядок отбора, предусмотренные Департаментом в извещении о проведении конкурсного отбора, существенно снижают количество хозяйствующих субъектов, способных конкурировать за получение бюджетных денежных средств при проведении публичной процедуры торгов при размещении заказов на содержание и ремонт улично-дорожной сети, что является нарушением пунктов 2 и 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь доводы Департамента и Завода сводятся к тому, что предоставление субсидии свидетельствует о том, что деятельность лица, который её получает, осуществляется без прибыли, и соответственно находится вне сферы регулирования законодательства о предпринимательской деятельности и Закона о защите конкуренции, а регулируются бюджетным законодательством.

Между тем в соответствии с частью 1 статьи 78 Бюджетного кодекса РФ (далее - БК РФ) субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения затрат или недополученных доходов в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Согласно пункту 3 статьи 78 БК РФ муниципальные правовые акты, регулирующие предоставление субсидий юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг, должны определять: 1) категории и (или) критерии отбора юридических лиц (за исключением государственных (муниципальных) учреждений), индивидуальных предпринимателей, физических лиц - производителей товаров, работ, услуг, имеющих право на получение субсидий; 2) цели, условия и порядок предоставления субсидий; 3) порядок возврата субсидий в случае нарушения условий, установленных при их предоставлении.

Поскольку, с учётом вышеизложенного, удовлетворение муниципальных нужд осуществляется в рамках размещения заказа, отношения между муниципальным образованием в лице уполномоченного органа и исполнителем работ (услуг) носят возмездный и возвратный характер, так как взамен выделенных исполнителю бюджетных средств, последний обязан выполнить работы (оказать услугу), то, соответственно такие отношения нельзя квалифицировать как предоставление субсидий.

Кроме того, субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются из местного бюджета - в случаях и порядке, предусмотренных решением представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемыми в соответствии с ним муниципальными правовыми актами местной администрации (пункт 2 статьи 78 БК РФ).

Между тем, на момент издания постановления администрации Южно-Сахалинска постановления от 25.03.2011 N 445 об утверждении Порядка предоставления субсидий в муниципальном образовании город Южно-Сахалинск отсутствовали нормативные правовые акты, определяющие категории и (или) критерии отбора юридических лиц (за исключением государственных (муниципальных) учреждений), индивидуальных предпринимателей, физических лиц - производителей товаров, работ, услуг, имеющих право на получение субсидий; цели, условия и порядок предоставления субсидий; порядок возврата субсидий в случае нарушения условий, установленных при их предоставлении.

Пункт 4 статьи 51 Закона N 131-ФЗ также не предусматривает право органа местного самоуправления на безусловное субсидирование муниципальных унитарных предприятий, а положения статьи 78 БК РФ не предусматривает возможности предоставления субсидий таким хозяйствующим субъектам лишь на том основании, что за ними закреплено муниципальное имущество.

Поскольку действующим законодательством органу местного самоуправления не предоставлены полномочия по установлению порядка финансирования выполнения работ, оказания услуг для муниципальных нужд, а также по установлению категории и (или) критериев отбора хозяйствующих субъектов для поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для муниципальных нужд (за исключением случаев размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), установленных Законом N 94-ФЗ), антимонопольный орган и суд первой инстанции законно и обоснованно пришли к выводу, что статья 78 БК РФ не подлежит применению в случае выделения бюджетных средств на оплату работ для муниципальных нужд, а осуществление финансирования указанных работ отдельным хозяйствующим субъектам, без соблюдения процедур размещения заказов путем проведения торгов для муниципальных нужд, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, и (или) с соблюдением процедур, установленных муниципальными правовыми актами местной администрации, не соответствует требованиям федерального законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

Соответственно, подлежит отклонению ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что выданная МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" субсидия была предоставлена в качестве преференции в целях обеспечения жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера.

С учётом вышеизложенного, коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что предоставление субсидий в Порядке, установленном постановлением администрации города Южно-Сахалинска от 25.03.2011 N 445, фактически предусматривает финансирование работ для муниципальных нужд, а критерии отбора определенные пунктом 6 Порядка предоставления субсидии, продублированные Департаментом в извещении о проведении конкурсного отбора, существенно снижают количество хозяйствующих субъектов, способных конкурировать за получение бюджетных денежных средств, в случае проведения публичной процедуры торгов при размещении заказов на содержание и ремонт улично-дорожной сети, поскольку не все хозяйствующие субъекты обладают такими критериями.

Указанной вывод суда первой инстанции соответствует оценке и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Определении от 26.12.2013 N 18934/13 по делу N А59-5667/2012 относительно Порядка предоставления субсидий, установленного постановлением администрации города Южно-Сахалинска от 25.03.2011 N445.

Таким образом, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, их относимость, допустимость и достоверность, коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что конкурсный отбор на предоставление субсидий на возмещение затрат, возникающих при выполнении работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, проведенный Департаментом, представляет собой не что иное, как размещение заказа для муниципальных нужд.

При таких обстоятельствах, коллегия находит правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что размещение муниципального заказа на выполнение работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети может осуществляться только на основании положений Закона N 94-ФЗ. Иной порядок размещения государственного и муниципального заказа федеральным законодательством не предусмотрен.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

В силу части 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Кроме того, в силу части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать требования к товару, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В нарушение указанного порядка размещение муниципального заказа на выполнение работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети в городе Южно-Сахалинск посредством проведения аукциона в электронной форме не проводилось.

Также в нарушение Закона N 94-ФЗ в извещении N 3/12 о проведении конкурсного отбора юридических лиц для предоставления субсидий на возмещение затрат, возникающих при выполнении работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, автомобильных дорог общего пользования местного значения, элементов их обустройства, защитных и искусственных дорожных сооружений на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск", установлены критерии отбора, аналогичные установленным в пункте 6 Порядка предоставления субсидий, которые существенно снижают количество хозяйствующих субъектов, способных конкурировать за получение бюджетных денежных средств, в случае проведения публичной процедуры торгов при размещении заказов на содержание и ремонт улично-дорожной сети, что является нарушением требований части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Соответственно, указанными нарушениями устраняется конкуренция среди хозяйствующих субъектов и создаются преимущества отдельным хозяйствующим субъектам, которые имеют производственные мощности, базы, технику, опыт выполнения работ и другие критерии отбора, в то время, как иные хозяйствующие субъекты лишены допуска к соответствующему товарному рынку, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что предоставление спорной субсидии является ничем иным как преференцией в соответствии со статьёй 19 Закона о защите конкуренции, и указание в связи с этим на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2013 по делу N А59-5667/2012, не имеют в данном случае правого значения и не опровергают установленные выше нарушения Закона о защите конкуренции, поскольку в указанном заявителем постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2013 ссылка на преференцию приведена в смысле оценки её как преимущества, предоставляемого в результате выделения спорных субсидий, обеспечивающего отдельным предприятиям более выгодных условий на товарном рынке содержания городских территорий, а не как непосредственно квалификация субсидии как муниципальной преференции, предоставляемой в порядке статьи 19 Закона о защите конкуренции.

Указание Завода в апелляционной жалобе на то, что в рамках производства по арбитражным делам N N А59-4737/2012, А59-6881/2012, А59-5880/2012, А59-5882/2012 об оспаривании постановлений о привлечения Завода к административной ответственности по статье 12.34 КоАП РФ имеется ссылка на оценку как на влекущих юридические последствия, аналогичных спорному, соглашений на предоставление МУП "Завод строительных материалов имени М.А.Федотова" из местного бюджета субсидий на дорожную деятельность, судебной коллегией отклоняется, поскольку судебные акты по названным делам не имеют в силу статьи 69 АПК РФ преюдициального значения при разрешении настоящего дела, и не влияют на оценку в рамках рассматриваемого дела процедуры заключения спорного соглашения от 12.05.2012 N 3/12 на предмет её соответствия положениям Закона о защите конкуренции.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что в действиях Департамента по проведению конкурсного отбора юридических лиц для предоставления субсидии на возмещение затрат, возникающих при выполнении работ по содержанию и ремонту улично-дорожной сети, автомобильных дорог, административный орган правомерно усмотрел нарушения пунктов 2,8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемое решение УФАС от 21.11.2012 по делу N 05-27/2 о нарушении антимонопольного законодательства является законным и не нарушает права заявителя.

Из содержания подпункта "а" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган вправе выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и иным указанным в законе органам или организациям обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении как индивидуальных ненормативных), так и нормативных актов, нарушающих антимонопольное законодательство.

С учётом изложенного, коллегия считает законным и не нарушающим прав заявителя и выданное на основание решения УФАС от 21.11.2012 по делу N 05-27/2 предписание по делу N 05-27/2 о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, коллегия считает, что, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными указанных вынесенных УФАС решения и предписания от 21.11.2012 по делу N 05-27/12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьёй 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

Доводы апелляционной жалобы завода, а также отзыва Департамента с аналогичной позицией не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченная МУП "Завод строительных материалов имени М.А. Федотова" при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению N 4029 от 24.10.2013 на сумму 2000 рублей госпошлина в сумме 1000 рублей в силу подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, с учётом абзаца 2 пункта 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.10.2013 по делу N А59-643/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Завод строительных материалов имени М. А. Федотова" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению N 4029 от 24.10.2013.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

Е.Н. Номоконова Т.А. Солохина