Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2014 г. N 11АП-22394/13

24 января 2014 г.

А49-3345/2013

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Боярской Д.И.,

рассматривает в открытом судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в зале N 4 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Опора +" на решение Арбитражного Пензенской области от 29 октября 2013 года по делу А49-3345/2013 (судья Холькина М.Н.)

по иску Муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Пензы" (ОГРН 1055803006380, ИНН 5836013330)

к обществу с ограниченной ответственностью "Опора +" (ОГРН 1125836000377, ИНН 5836649647)

к открытому акционерному обществу Банк "Кузнецкий" (ОГРН 1125800000094, ИНН 5836900162)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

- Муниципальное унитарное предприятие "Зелёное хозяйство г. Пензы" (г. Пенза, ул. 40 Лет Октября, д.25, 440058)

о взыскании 4 068 555 руб. 50 коп. и понуждении к исполнению обязательств в натуре,

с участием:

от истца - Кочеткова И.Н. доверенность N 15 от 26.07.2013 г.,

от ООО "Опора +" - Алексеев А.А. доверенность от 10.06.2013 г.,

от ОАО Банк "Кузнецкий" - не явились, извещены надлежащим образом,

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казённое учреждение "Управление капитального строительства г. Пензы" обратилось в арбитражный суд Пензенской области к обществу с ограниченной ответственностью "Опора+" о взыскании неустойки за нарушение сроков окончания работ по контракту N 52 от 30.11.2012 г., начисленной на основании п. 14.7. контракта за период с 25.12.2012 г. по 07.05.2013 г. в сумме 1 989 732 руб. 50 коп. и понуждении ответчика исполнить обязательства по контракту N 52 от 30.11.2012 г. на выполнение работ по объекту "Проектирование, поставка и монтаж оборудования по модернизации мелких неэкономических котельных (Модернизация котельной МУП "Зеленое хозяйство", г. Пенза, ул. 40-лет Октября, 25)".

На основании определения арбитражного суда от 10.07.2013 г. согласно ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве второго ответчика привлечено Открытое акционерное общество Банк "Кузнецкий" - являющийся Гарантом по банковской гарантии N 195-БГ05/12 от 28.11.2012 г.

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец увеличил размер исковых требований и просил взыскать с ответчиков неустойку за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту за период с 25.12.2012 г. по 30.07.2013 г. в сумме 3 237 025 руб. 50 коп. и понуждении ООО "Опора +" исполнить обязательства по указанному муниципальному контракту.

Впоследствии истец в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ увеличил размер неустойки до суммы 4 068 555 руб. 50 коп. за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту с 25.12.2012 г. по 24.09.2013 г., которую и просит взыскать с ответчиков субсидиарно.

На основании ходатайства второго ответчика ОАО Банк "Кузнецкий" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Муниципальное унитарное предприятие "Зелёное хозяйство г. Пензы".

Решением суда первой инстанции от 29.10.2013 г. исковые требования удовлетворены частично, расходы по государственной пошлине отнесены на истца, ответчиков пропорционально удовлетворённым требованиям.

С общества с ограниченной ответственностью "Опора +" в пользу Муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Пензы" взыскана неустойка в сумме 1 694 613 руб. 59 коп., расходы по государственной пошлине в сумме 39697 руб. 80 коп. по имущественным требованиям и 4000 руб. 00 коп. по неимущественным требованиям.

Общество с ограниченной ответственностью "Опора +" обязано выполнить работы по объекту "Модернизация котельной МУП "Зеленое хозяйство", г. Пенза, ул. 40-лет Октября, 25" по контракту N 52 от 30.11.2012 г.

С открытого акционерного общества Банк "Кузнецкий" в пользу Муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Пензы" взыскана неустойка в сумме 142 919 руб. 22 коп., а также расходы по государственной пошлине в сумме 3 348 руб.

В остальной части иска к ответчикам отказано.

С Муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Пензы" в доход федерального бюджета довзыскана государственная пошлина в сумме 10 445 руб. 45 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Опора+" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 29.10.2013 г.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что ответчиком неоднократно указывалось, что нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту вызвано по вине Заказчика, что подтверждено документально, и в процессе выполнения работ исполнитель по контракту пришел к выводу о невозможности продолжения работ в связи с допущенными нарушениями в представленной заказчиком технической документации. Также, заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно частично удовлетворил исковые требования МКУ УКС г.Пенза к ОАО Банк "Кузнецкий", так как в Банк поступило требование Бенефициара, которое было оформлено не в соответствии с требованиями Гарантии, без приложения соответствующих документов, подтверждающих нарушение контракта. Кроме того, заявитель указывает, что вывод АС Пензенской области, изложенный в решении о том, что истцом было направлено требование к Банку в пределах срока действия банковской гарантии, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Открытое акционерное общество Банк "Кузнецкий", третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель истца считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что 30 ноября 2012 года между истцом (МКУ "УКС г. Пензы") и первым ответчиком (ООО "Опора +") был заключен контракт в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по результатам открытого аукциона в электронной форме на выполнение комплекса работ по объекту: "Проектирование, поставка, монтаж оборудования по модернизации мелких неэкономических котельных (Модернизация котельной МУП "Зелёное хозяйство" г. Пенза, ул. 40 - лет Октября, 25)".

Согласно п. 2.1 контракта цена подрядных работ установлена - 14 848 750 руб. с учётом НДС - 18 %.

Сроки выполнения работ установлены в разделе 3 контракта

п. 3.1. - Датой начала работ является дата заключения контракта.

п. 3.2. - Работы по контракту должны быть завершены 24 декабря 2012 г.

Ответчик Генеральный подрядчик принял на себя обязательство и согласно п. 5.1 качественно выполнить все работы по объекту в объёме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом и совместно с Заказчиком предъявить объект в полной готовности с комплектом исполнительно - технической документации приёмочной комиссии.

Стороны в контракте предусмотрели ответственность, в том числе за нарушение сроков выполнения работ в виде уплаты неустойки в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки (п. 14.7).

Как указывает истец в установленный контрактом срок Генеральным подрядчиком работы не выполнены. Каких - либо дополнительных соглашений к контракту с условиями изменения сроков между сторонами не оформлялось.

Судом установлено, что в качестве обеспечения принятых обязательств по контракту Генеральным подрядчиком представлена банковская гарантия N 195-БГ05/12 от 28.11.2012 г. ОАО Банк "Кузнецкий".

Согласно банковской гарантии N 195-БГ05/12 от 28 ноября 2012 г. Банк является Гарантом ООО "Опора +" и по гарантии за невыполнение условий государственного контракта несёт ответственность перед Бенефициаром - МКУ "Управление капитального строительства г. Пензы".

В соответствии с п. 3 банковской гарантии предел общей ответственности Гаранта перед истцом ограничен суммой 4 454 625 руб. 00 коп. Срок действия гарантии - по 25 февраля 2013 года включительно.

14 января 2013 года МКУ "Управление капитального строительства г. Пензы" направило ОАО Банк "Кузнецкий" требование исх. N 50 об уплате неустойки за нарушения, допущенные ООО "Опора +" при исполнении контракта N 52 от 30.11.2012 г. (нарушение сроков завершения работ).

Неустойка согласно требованию начислена за период с 25.12.2012 г. по 14.01.2013 г. и составила сумму 311 823 руб. 75 коп.

Подрядные строительные работы (ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основании государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (п.1 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда Подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию Заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 2 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные & 1 "Общие положения о подряде", применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно п.1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В п. 3.2 контракта истец и первый ответчик предусмотрели обязанность Генерального подрядчика завершить работы до 24.12.2012 г.

Из имеющихся в материалах дела актов о приёмке выполненных работ ф. КС - 2, КС - 3 следует, что предусмотренные контрактом работы по модернизации котельной МУП "Зелёное хозяйство г. Пензы" выполнены не в полном объёме и с нарушением срока.

Согласно п.1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую Должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В п. 14.7 контракта стороны предусмотрели, что за нарушение п. 3.2 контракта (срока нарушения работ) Заказчик вправе взыскать с Генерального подрядчика неустойку в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки.

Доводы заявителя не могут быть приняты, поскольку факт просрочки выполнения работ имеет место быть, а изменение сроков исполнения контракта в соответствующем порядке не было, т.е. изменение условий контракта не произошло.

Доводы заявителя о том, что в представленной заказчиком технической документации были допущены нарушения не принимаются, поскольку не подтверждены соответствующими доказательствами.

Ввиду изложенных обстоятельств применение ответственности, предусмотренной ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 14.7 контракта N 52 от 30.11.2012 г. является правомерным.

С учётом увеличения иска истец в окончательном варианте предъявил ко взысканию неустойку за период с 25.12.2012 г. по 24.09.2013 г. в общей сумме 4 068 555 руб. 50 коп.

Из представленных материалов дела следует, что в качестве обеспечения принятых на себя обязательств по контракту Генеральным подрядчиком представлена банковская гарантия ОАО Банк "Кузнецкий".

В силу ст. ст. 368-369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром по представлению последним требования о её уплате.

Как следует из материалов дела МКУ "УКС г. Пензы" направило 14.01.2013 г. две претензии с требованием об уплате неустойки ООО "Опора +" и ОАО Банк "Кузнецкий" за период с 25.12.2012 г. по 14.01.2013 г. в сумме 311 823 руб. 75 коп.

Требования к банку - как гаранту заявлено в пределах срока действия банковской гарантии и в пределах общей ответственности Гаранта перед Бенефициаром (п.5, п.3 банковской гарантии).

Доказательств выполнения работ по основному обязательству не представлено. В связи с данными обстоятельствами банк в силу банковской гарантии несёт ответственность перед истцом в виде уплаты неустойки в пределах письменного требования о её уплате, т.е. за период с 25.12.2012 г. по 14.01.2013 г. в сумме 311 823 руб. 75 коп.

Суд первой инстанции правомерно воспользовался своим правом и установив обстоятельства, свидетельствующие о необходимости применения положений ст. 333 ГК РФ, снизил размер до 142 919 руб. 22 коп. (14 848 750 руб. х 16,5 % : 360 х 21 день).

За период с 15.01.2013 г. по 24.09.2013 г., 249 дней неустойка подлежит взысканию непосредственно с Генерального подрядчика - ООО "Опора +" в сумме 3 697 338 руб. 75 коп.

Учитывая заявленное ходатайство об уменьшении неустойки, арбитражный суд также правомерно в соответствии со ст. 333 ГК РФ снизил размер неустойки до двухкратной учётной ставки Центробанка Российской Федерации, существующей в период нарушения до 1 694 613 руб. 59 коп. (14 848 750 руб. х 16,5 % : 360 х 249 день).

Применение к ответчикам субсидиарной ответственности законом не предусмотрено её применение к правоотношениям сторон.

Требования истца о присуждении обязанности в натуре - выполнению ООО "Опора +" обязательств по контракту N 52 от 30.11.2012 г. в силу ст. ст.12, 309, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворено также правомерно.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного Пензенской области от 29 октября 2013 года по делу А49-3345/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Опора +" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева С.А. Кузнецов