Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 г. N 20АП-8273/13

г. Тула

27 января 2014 г.

Дело N А62-1726/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21.01.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.01.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Заикиной Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Платоновой Г.Н., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Десногорский полимерный завод" (Смоленская область, г. Десногорск, ОГРН 1056700025282, ИНН 6724007259) - Романовой Е.Н. (доверенность от 09.01.2014), Марченко Е.В. (доверенность от 09.01.2014), от ответчика - Смоленской таможни (г. Смоленск, ОГРН 1026701425849, ИНН 6729005713) - Сологубовой Е.Г. (доверенность от 12.09.2013 N 04-52/54), Ситина М.В. (доверенность от 25.01.2013 N 04-52/7), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Смоленской таможни на решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 по делу N А62-1726/2013 (судья Печорина В.А.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Десногорский полимерный завод" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительными решений Смоленской таможни (далее по тексту - ответчик, таможня) о классификации товара от 01.02.2013 N 0005679/00001/000, от 08.02.2013 N 0000381/00001/000 и от 07.02.2013 N 0005502/00001/000.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 30.08.2013 требования общества к Смоленской таможне о признании недействительными решений о классификации товара от 08.02.2013 N 0000381/00001/000 и от 07.02.2013 N 0005502/00001/000, вынесенные в отношении товара марки ENABLE 2010 CB, выделены в отдельное производство с присвоением нового регистрационного номера.

В настоящем деле рассматривается законность решения Смоленской таможни о классификации товара от 01.02.2013 N 0005679/00001/000.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000, таможенным органом не представлено.

В апелляционной жалобе Смоленская таможня просит данный судебный акт отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и принять по делу новое решение. В обоснование своей позиции указывает на то, что заключение эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б. от 21.01.2013 N 1257п/19-12/12 не является относимым доказательством, поскольку указанное заключение является некорректным. Судом первой инстанции не учтено, что экспертизы, проведенные экспертом ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" от 21.01.2013 N 1257п/19-12/12 и таможенными экспертами ЭКС - филиал ЦЭКТУ от 06.02.2013 N 01-17/56 и N 01-17/58, проводились по различным партиям товаров, которые могут быть не идентичными по химическому составу. По мнению апеллянта, спорный товар включается в субпозицию 3901 90 "полимеры этилена в первичных формах - прочие". Указывает на неправомерность вынесения судом первой инстанции определения об отказе в удовлетворении ходатайства таможенного органа о проведении судебной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Десногорский полимерный завод", опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. В обоснование своих возражений указывает, что таможенный эксперт не отрицает то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности. Получение по результатам проведенных экспертиз различных результатов свидетельствует о том, что правовое регулирование в порядке определения содержания мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности отсутствует.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, 03.12.2012 ООО "Десногорский полимерный завод" на Рославльский таможенный пост Смоленской таможни с целью помещения товара под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления подана таможенная декларация (далее по тексту - ДТ) N 10113050/031212/0005679, в которой в целях декларирования был заявлен товар - полимер этилена марки "SABIC LLDPE 118 NJ" с разветвленной структурой макромолекул плотностью 0,916 г/см куб., в гранулах белого цвета, не содержит этилового спирта, изготовитель "SABIC".

Товар классифицирован обществом по коду ТН ВЭД ТС 3901 10 100 0 - полимеры этилена в первичных формах; ставка таможенной пошлины - 0%.

Для однозначной идентификации, описания и соответственно определения классификационного кода товара таможенным органом произведен отбор проб товара, о чем составлены акты взятия проб и образцов, вынесены постановления о назначении таможенной экспертизы, проведение которой поручено ЭКС - филиал ЦЭКТУ г. Брянск.

Согласно заключению таможенного эксперта от 24.01.2013 N 2851 проба является "сополимером этилена с бутеном-1, который обладает линейной структурой, плотность менее 0,94. Содержание сомономерных звеньев бутена-1 на уровне 7,34 мас.% _ 1,17 мас.%., содержание сомономерных звеньев этилена 92,66 мас% _ 1,17 мас.%.".

На основании выводов эксперта, изложенных в заключении, ответчиком сделан вывод о необходимости классификации данного товара в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0 ТН ВЭД ТС, о чем 01.02.2013 вынесено решение о классификации товара N 0005679/00001/000.

Полагая, что решение таможенного органа от 01.02.2013 N 00005679/00001/000 не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества, ООО "Десногорский полимерный завод" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее по тексту - Кодекс) товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 52 Кодекса в случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза. Решения таможенных органов по классификации товаров могут быть обжалованы в соответствии со статьей 9 Кодекса.

В силу статьи 105 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 311-ФЗ) для осуществления мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования внешнеторговой и иных видов деятельности, ведения таможенной статистики в Российской Федерации применяется Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, утверждаемая Комиссией Таможенного союза.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 106 Закона N 311-ФЗ товары подлежат классификации при декларировании в случаях, когда в таможенной декларации или иных документах, представляемых таможенным органам в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и настоящим Федеральным законом, требуется указание кода товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

В таможенной декларации на товары код товара по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности указывается декларантом либо по поручению декларанта таможенным представителем.

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД.

Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522 утверждено Положение о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров (далее по тексту - Положение).

Основные правила интерпретации ТН ВЭД ТС утверждены решением Межгосударственного Совета ЕврАэЭС от 27.11.2009 N 18 (далее по тексту - ОПИ ТН ВЭД ТС); решением Комиссии Таможенного союза от 18.11.2011 N 850 утверждена единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза и установлены ставки ввозных таможенных пошлин Единого таможенного тарифа Таможенного союза (действовало в период принятия оспариваемого решения).

Правилом 1 ОПИ ТН ВЭД ТС установлено, что для юридических целей классификация товаров осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам.

В случае, если имеется возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям в силу Правила 3 (а) ОПИ ТН ВЭД ТС классификация таких товаров осуществляется таким образом, что предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара по сравнению с товарными позициями с более общим описанием.

Исходя из Правила 6 для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Таким образом, при классификации товара по ТН ВЭД ТС последовательно должны применяться ОПИ ТН ВЭД ТС, примечания к разделам, группам и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры.

На основании положений статьи 3 Гармонизированной системы описания и кодирования товаров установлена обязанность использовать все товарные позиции и субпозиции вышеназванной Гармонизированной системы, а также относящиеся к ним цифровые коды без каких-либо дополнений или изменений.

В соответствии с Единым таможенным тарифом таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации к товарной позиции 3901 ТН ВЭД относятся полимеры этилена в первичных формах:

3901 10 - полиэтилен с удельным весом менее 0,94:

3901 10 100 0 - полиэтилен линейный;

3901 90 - прочие:

3901 90 900 0 - прочие.

При этом субпозиции 3901 10 и 3901 90 являются сравнимыми субпозициями одного уровня.

Согласно примечанию 4 к товарной группе 39 ТН ВЭД термин "сополимеры" означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

В данной группе, если в контексте не оговорено иное, сополимеры (включая сополиконденсаты, продукты аддитивной сополимеризации, блоксополимеры и привитые сополимеры) и смеси полимеров включаются в ту же товарную позицию, что и полимеры сомономерного звена, преобладающего по массе над любым другим индивидуальным сомономерным звеном. Сомономерные звенья, образующие полимеры, попадающие в ту же товарную позицию, должны рассматриваться вместе.

Если не преобладает ни одно сомономерное звено, то сополимеры или полимерные смеси, в зависимости от конкретного случая, должны включаться в товарную позицию, последнюю в порядке возрастания кодов среди рассматриваемых равнозначных товарных позиций.

Согласно пункту 1 примечаний к субпозициям товарной группы 39 ТН ВЭД субпозиция "прочие" в субпозиции "полимеры" наличие префикса "поли" (например, полиэтилен и полиамид - 6,6) означает, что основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, должны составлять 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

Следовательно, как правильно отметил суд первой инстанции, для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0,94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас. % или более).

Судом установлено, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, что ввезенный обществом товар имеет удельный вес (плотность) менее 0,94.

Выводы таможенного органа о необоснованности классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000 основаны на заключении таможенного эксперта от 24.01.2013 N 2851, согласно которому проба является "сополимером этилена с бутеном-1, который обладает линейной структурой, плотность менее 0,94. Содержание сомономерных звеньев бутена-1 на уровне 7,34 мас.% _ 1,17 мас.%., содержание сомономерных звеньев этилена 92,66 мас% _ 1,17 мас.%.".

Вместе с тем, как справедливо указал суд первой инстанции, из заключения таможенного эксперта невозможно сделать вывод о том, что указанные в разделе 8 "Методики измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии" (аттестована ФГУ "Нижегородский ЦСМ" свидетельство N 736/01.00269/2011) критерии подготовки пробы к исследованию (с учетом специальной оговорки о необходимости их точного соблюдения в целях достижения достоверного результата - лист 5 Методики) были соблюдены, поскольку температура нагревания пробы не указана; кроме того, в описательной части содержится указание на то, что исследованию подвергались 10 пленок толщиной от 240 до 260 микрон.

Таким образом, при наличии специальной оговорки о возможных ошибочных результатах измерения при несоблюдении температурного режима, толщины пленки, судом первой инстанции обоснованно критически оценено заключение таможенного эксперта в части определения количества мономерных звеньев этилена.

При этом таможенный эксперт не отрицает то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности.

Правомерность классификации полиэтилена линейного марки SABIC LLDPE 118NJ в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС являлась предметом исследования при рассмотрении Арбитражным судом Смоленской области дела N А62-6959/2012, решение по которому вступило в законную силу.

В рамках дела N А62-6959/2012 об оспаривании ООО "Десногорский полимерный завод" решения Смоленской таможни о классификации аналогичного товара в соответствии с ТН ВЭД от 24.09.2012 N 10113000-17-16/000268 судом исследованы и установлены обстоятельства, подтверждающие правомерность классификации таможенным органом ввезенного обществом полиэтилена SABIC LLDPE 118NJ в товарной подсубпозиции 3901 10 1000.

Указание таможни на то, заключение эксперта, данное по результатам исследования товара в рамках дела N А62-6959/2012, невозможно распространить на товар, в отношении которого таможенным органом вынесено оспоренное решение о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ТС (марка SABIC LLDPE 118 NJ), не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено доказательств того, что исследуемые в рамках настоящего дела и дела N А62-6959/2012 пробы товаров марки SABIC LLDPE 118 NJ не соответствуют друг другу по своему составу, другим признакам до той степени, которая могла бы привести к отличным от имеющихся выводов эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б.

При рассмотрении дела N А62-6959/2012 в суде первой инстанции по ходатайству общества была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту закрытого акционерного общества "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" доктору химических наук Иванову Виктору Борисовичу.

Согласно данному заключению эксперта от 21.01.2013 N 1257п/19-12/12 содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 118 NJ в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило 96, 2_ 0, 8 мас.% по методу ИК-Фурье спектрометрии, точность (погрешность) исследования _0, 8 мас.%; по методу ЯМР-спектрометрии - 95, 9_ 0, 6 мас.%, точность (погрешность) исследования _0, 6 мас.%.

При этом, как следует из указанного заключения, содержание этиленовых мономерных звеньев определялось экспертом двумя методами: методом ИК-Фурье спектрометрии и методом ЯМР-спектрометрии, что, как справедливо указал суд первой инстанции, увеличивает точность проведенных экспертом исследований.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б. от 21.01.2013 N 1257п/19-12/12 не может являться доказательством по данному делу, поскольку с учетом мнения разработчика методики ЭКС-региональный филиал г. Нижний Новгород указанное экспертом значение относительной погрешности не является корректным (в заключении ЗАО "Мосэкспертиза" определено значение относительной погрешности _ 0, 9 мас.%, в то время как согласно методике погрешность составляет 16 отн. %), судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно пояснениям эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б., данным им в рамках рассмотрения дела N А62-6959/2012 при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции (письмо эксперта от 26.07.2013 N 675), методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии (аттестована ФГУ "Нижегородский ЦСМ". Свидетельство N 736/01.00269/2011) представляет собой вариант известного общего метода анализа состава органических веществ и материалов с помощью ИК-спектроскопии, учитывающего частичное перекрывание полос поглощения функциональных групп. Для анализа состава сополимеров этилена с высшими олефинами применимость этого метода при использовании конкретного прибора подтверждена сопоставлением данных, полученных методами ИК-спектроскопии и ЯМР для ряда образцов сополимеров, как синтезированных в ИХФ РАН, так и полученных из других источников. Соответствие этих результатов, полученных двумя указанными методами, являлось подтверждением правильности их использования. В лаборатории ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" используется спектрометр NICOLET 6700. Возможности данного прибора позволяют проводить сканирование в широком диапазоне ИК-спектра с малым шагом сканирования. Кроме того, в программном обеспечении прибора реализована возможность поиска и идентификации вещества по ИК-спектрам с помощью библиотек ИК-спектров. Идентификации в данном случае проводится программным обеспечением прибора.

Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии (аттестована ФГУ "Нижегородский ЦСМ". Свидетельство N 736/01.00269/2011) получена в свободном доступе в сети Интернет.

Разработчиком методики ИК-Фурье спектрометрии определена погрешность методики 16 отн. %. Погрешность методики складывается из многих значимых факторов: однородность самого материала (пробы); условия проведения испытаний (температура, влажность и другие параметры окружающей среды); инструментальная составляющая, обусловленная погрешностью используемых средств измерения; особенностями конкретного оператора и рядом других факторов. Вместе с тем при проведении конкретных исследований многие факторы, влияющие на погрешность, исключаются. Основным фактором выступает однородность и стабильность самой пробы материала. Погрешность рассчитывается статистически из разброса значений показателя, полученных в нескольких измерениях на одной пробе. При проведении экспертизы в рамках дела N А62-6959/2012 погрешность составила _ 0, 8 мас.%.

В обоснование своей позиции таможенный орган указывает на то, что эксперт ЗАО "Мосэкспертиза" Иванов В.Б. в своих заключениях использовал только два термина из ТН ВЭД ТС: "полиэтилен", "сополимеры" и не использовал термин "мономерное звено", в то время как его задача в ходе экспертизы состояла в подсчете массового содержания именно мономерных звеньев.

Вместе с тем в материалах дела имеется пояснение эксперта Иванова В.Б. от 20.09.2013 N 861, данное им в рамках рассмотрения дела N А62-8197/2013 (предметом рассмотрения в данном деле также является правомерность классификации полиэтилена линейного марки SABIC LLDPE 118NJ в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС и в качестве доказательства было приобщено заключение эксперта от 21.01.2013 N 1257п/19-12/12, проведенной в рамках дела N А62-6959/2012), в котором сказано, что в определении Арбитражного суда Смоленской области перед экспертом ставился вопрос об определении содержания мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 118 NJ в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, что и было сделано экспертом с учетом определений, используемых в 39 группе ТН ВЭД ТС (Мономер - молекула, из которой может быть образован полимер. (Общий обзор товарных позиций 3901 - 3911 ТН ВЭД ТС, примечание 3(в)). Мономерное звено - это наибольшее звено, включаемое одной молекулой мономера в процесс полимеризации. (Общий обзор товарных позиций 3901 - 3911 ТН ВЭД ТС, примечание 3(b)). Также эксперт отметил, что ни Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии, ни определение состава линейного полиэтилена низкой плотности (лпэнп) методом ядерного магнитного резонанса типа "углерод-13" не предполагает производить подсчет мономерных звеньев этилена вместе. В соответствии с указанными методиками и терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, считаются только мономерные звенья этилена, содержащиеся в основной цепи.

Кроме того, текст товарных подсубпозиций, а также Пояснения к ТН ВЭД не содержат методов и критериев определения содержания мономерных звеньев (в массовых процентах) в линейном полиэтилене низкой плотности.

Отклоняя довод таможенного органа о том, что заключение эксперта от 21.01.2013 N 1257п/19-12/12 не может быть приобщено к материалам дела, поскольку согласно ASTM D5017-96, а именно пункту 9.3 раздела 9 (Параметры инструментов) температура проб должна составлять 130°С, точная температура согласно примечанию 4 измеряется с помощью ЯМР-термометра; в соответствии с пунктом 10.2 раздела 10 ASTM D5017-96 проба должна гомогенизироваться в печи при температуре 150°С от 3 до 4 часов, в течение всего нагрева трубка должна располагаться вертикально, а в экспертном заключении в пункте 8.1 содержится перечень испытательного оборудования и средств измерений поименованный в таблице 1, согласно которому экспертом в ходе проведения экспертизы использовались: климатическая камера VLK 07/09S, электропечь лабораторная СНОЛ, температурный режим данного оборудования составляет -60 до +120 градусов, что свидетельствует о том, что эксперт не имел возможности соблюсти условия подготовки пробы к измерениям, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пояснениям эксперта Иванова В.Б., данным им в письме от 20.09.2013 N 861, таблица с указанием наименования применяемого при исследовании оборудования (пункт 8.1 экспертного заключения) в графе 3 "Предел измерений. Значение точн. характеристик" содержит техническую ошибку. Так, вместо значений по климатической камере VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652) "-60+100 °C (2 °C)" следует читать "-20-40°C (0,5°C)"; вместо значений по электропечи лабораторной СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653) "25-120°C (2 °C)" следует читать "50+350°C (2°C)".

При этом то обстоятельство, что в экспертном заключении в указанной части содержится именно техническая ошибка (опечатка) подтверждается представленными экспертом копиями аттестатов на климатическую камеру VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652), электропечь лабораторную СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653), которые в таблице 1 содержат конкретные значения, воспроизведенные экспертом в письме от 20.09.2013 N 861. Также экспертом в указанном письме обоснованно в графе "Наименование оборудования" указана климатическая камера VLK 07/09-2, поскольку именно такая маркировка камеры содержится в документе об аттестации 2500/442/005652.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанная в пункте 8.1 экспертного заключения маркировка климатической камеры как "VLK 07/09S" не указывает на порочность экспертного заключения, так как в указанной графе сделана ссылка на документ об аттестации 2500/442/005652, выданный на климатическую камеру VLK 07/09-2.

Кроме того, экспертом к письму от 20.09.2012 N 861 приложена копия аттестата о проведении периодической аттестации оборудования, использованного при проведении судебной экспертизы (заключение от 21.01.2013 N 1257п/19-12/12): спектрометр АМ 400 WB, изготовитель Bruker от 28.05.2012 N 11/2012 (срок действия до 24.05.2013), согласно которому указанное оборудование признано соответствующим требованиям нормативно-технической документации и пригодным для использования в качестве испытательного оборудования. К аттестату приложена выписка из Положения об Испытательной лаборатории ООО Координационный центр "Полисерт", аккредитованной Федеральной службой по аккредитации на техническую компетентность и независимость.

Полномочия Федеральной службы по аккредитации на аккредитацию испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2011 N 845.

В соответствии с положениями пункта 4.1 ГОСТ Р 8.568-97 "Государственная система обеспечения единства измерений. Аттестация испытательного оборудования. Основные положения" основная цель аттестации испытательного оборудования - подтверждение возможности воспроизведения условий испытаний в пределах допускаемых отклонений и установление пригодности использования испытательного оборудования в соответствии с его назначением.

Приложением к аттестату от 28.05.2012 N 11/2012, выданному в отношении спектрометра АМ 400 WB, изготовитель Bruker, является протокол проведения поверки оборудования, подписанный поверителем Солиной Е.В., включенный в список аттестованных лиц, являющийся приложением к Положению об Испытательной лаборатории ООО Координационный центр "Полисерт".

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Правительством Российской Федерации устанавливается перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии (пункт 3 статьи 13 названного Федерального закона).

Признавая несостоятельной ссылку таможенного органа на постановление Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 N 250 "О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии", суд первой инстанции обоснованно указал, что в соответствии с пунктом 4 постановления данный нормативный акт вступает в силу с 01.01.2013; свидетельства о поверке, оформленные на средства измерений до дня вступления в силу постановления, действуют до окончания срока их действия (пункт 2 постановления).

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 21.01.2013 N 1257п/19-12/12, правомерно признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Суд апелляционный инстанции также не усматривает оснований для признания заключения эксперта ненадлежащим доказательством по делу.

Кроме того, из обжалуемого решения суда первой инстанции также следует, что данное экспертное заключение не рассматривалось судом как единственное доказательство. Суд первой инстанции наряду с экспертным заключением рассмотрел, исследовал и оценил все имеющиеся в деле доказательства в совокупности, в результате чего пришел к правильному выводу о том, что таможенным органом не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000.

Ссылка таможенного органа на то, что судом первой инстанции не дана оценка технологическому процессу производства, который, по мнению таможенного органа, определяет идентичность товара по их классификационному признаку, несостоятельна, так как способ производства товаров не является критерием для его классификации в соответствии с ТН ВЭД ТС.

Получение различных результатов подтверждает то, что существует несколько противоречивых подходов по определению массового содержания звеньев этилена в линейном полиэтилене.

Судом первой инстанции также обоснованно принята во внимание информация самого производителя (поставщика) товара - Компании SABIC Sales Europe B.V., которым в письме от 10.06.2013 (т. 2, л. д. 137) подтверждено, что продукты, выпускаемые под торговой маркой SABIC (в том числе, SABIC LLDPE 118NJ), являются линейными полиэтиленами высокого давления, физико-химические свойства поставляемого товара не меняются в зависимости от заключенных дополнительных соглашений к контракту и номеров партий (Lot/Batch).

Судом первой инстанции в рамках рассмотрения дела по ходатайству Смоленской таможни была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту - кандидату химических наук Агнивцевой Т.Г. (ООО "Полимертест").

Как обоснованно указал суд первой инстанции, заключение эксперта от 08.07.2013 N ПР-752-13 по результатам проведенной судебной экспертизы не может быть признано допустимым доказательством по делу, поскольку в нарушение статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" в экспертном заключении отсутствуют сведения об образовании, специальности эксперта, также отсутствует содержание самого исследования, а именно отсутствует ход проведенного исследования с анализом полученных данных, имеются только выводы эксперта без составления исследования, на основании которого данные были получены. Таким образом, отсутствие исследовательской части в экспертном заключении не дает возможность проверить обоснованность и достоверность полученных выводов.

Кроме того, выводы эксперта Агнивцевой Т.Г. о количественном содержании мономерных звеньев этилена и алкена не содержат данных о значении погрешности измерения.

При этом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, указанная экспертом на листе 4 заключения погрешность измерения (10 отн.%) может значительно изменить величину определяемого экспертом содержания звеньев бутена-1 и, соответственно, содержание звеньев этилена, что является определяющим для классификации товара.

По ходатайству Смоленской таможни определением Арбитражного суда Смоленской области от 08.08.2013 эксперт Агнивцева Т.Г. была вызвана в судебное заседание для дачи пояснений по результатам экспертизы (почтовое уведомление - т. 3, л. д. 34), однако от явки в арбитражный суд уклонилась.

В связи с неявкой эксперта в судебное заседание по ходатайству Смоленской таможни судом дважды (определения от 30.08.2013 и от 27.09.2013) в адрес эксперта направлялись вопросы для дополнительных разъяснений по результатам экспертизы. Однако какие-либо пояснения экспертом представлены не были.

Отклоняя повторное ходатайство Смоленской таможни о назначение экспертизы от 27.09.2013 N 04-22/18631, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела, на основании части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена предусмотренная в части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При вынесении определения о назначении экспертизы суд должен руководствоваться как требованиями названных Законов, так и положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

Как следует из ходатайства Смоленской таможни, ответчик просит поручить проведение судебной экспертизы Центральному экспертно-криминалистическому таможенному управлению, эксперту Лебедеву Александру Михайловичу.

Статьями 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены основания для отвода эксперта, в том числе если он: лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности (пункт 5 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (пункт 6 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела (абзац 2 части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 Положения о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденного приказом ФТС России от 03.05.2011 N 902 (далее по тексту - Положение), Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление является специализированным региональным таможенным управлением, входит в единую федеральную централизованную систему таможенных органов Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, данным Управлением в лице соответствующего филиала (г. Брянск) проводилась таможенная экспертиза, результаты которой положены в основу вывода ответчика о ненадлежащей классификации обществом ввезенных товаров, что по своей сути составляет предмет настоящего спора.

Поскольку предложенное ответчиком экспертное учреждение входит в систему таможенных органов, структурные подразделения которого находятся в его непосредственном подчинении; ранее одним из структурных подразделений проведена таможенная экспертиза, материалы которой являются основанием для вынесения оспариваемого классификационного решения таможенного органа и поводом для обращения общества в суд, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поручение проведения экспертизы Центральному экспертно-криминалистическому таможенному управлению и эксперту, являющемуся сотрудником указанного Управления, не соответствует принципам равноправия и состязательности сторон в судебном процессе, противоречит требованиям статей 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом вышеизложенного, собранных по делу доказательств и в связи с отсутствием правового регулирования в порядке определения содержания мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности суд первой инстанции обоснованно заключил, что в данном случае таможенный орган не установил наличия таких свойств товара, которые не позволяют обществу классифицировать его в подсубпозиции 3901 10 1000 ТН ВЭД ТС.

В силу статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Оценив представленные в материалы доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и во взаимосвязи с вышеприведенными нормативными положениями, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Доводы Смоленской таможни, заявленные в апелляционной жалобе, являлись обоснованием ее позиции по делу, они не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 по делу N А62-1726/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Смоленской таможни - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

Н.В. Заикина В.Н. Стаханова