Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 г. N 20АП-8072/13

г. Тула

27 января 2014 г.

Дело N А68-6280/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.01.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Еремичевой Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., при участии представителей заинтересованных лиц: управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090) - Измайловой О.В. (доверенность от 13.01.2014), Курской Н.В (доверенность от 13.01.2014), министерства здравоохранения Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100971083, ИНН 7107006311) - Елисеевой Ю.Б. (доверенность от 13.01.2014), Захаровой О.В. (доверенность от 10.01.2014), Нестеровой Т.И. (доверенность от 14.01.2014), Моисеевой А.Н. (доверенность от 14.01.2014), Фролова А.В. (доверенность от 10.01.2014), Чибисова С.В. (доверенность от 14.01.2014), Эсаулова Д.Н. (доверенность от 14.01.2014), комитета государственного заказа Тульской области (г. Тула, ОГРН 1107154015935, ИНН 7107026090) - Горецкого Д.И. (доверенность от 14.10.2013), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной "Биннофарм Дистрибуция" (Московская область, г. Зеленоград, ОГРН 1117746737239, ИНН 7735579972) и заинтересованного лица - закрытого акционерного общества "Р-Фарм" (г. Москва, ОГРН 1027739700020, ИНН 7726311464), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области, комитета государственного заказа Тульской области, министерства здравоохранения Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 29.10.2013 по делу N А68-6280/2013, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Биннофарм Дистрибуция" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - управление) о признании незаконным решения комиссии по контролю в сфере размещения заказов управления от 03.06.2013 N 04-07/81-2013.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены министерство здравоохранения Тульской области (далее - министерство), комитет государственного заказа Тульской области (далее - комитет), закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее - ЗАО "Р-Фарм").

Решением Арбитражного суда Тульской области от 29.10.2013 требования общества удовлетворены.

Судебный акт мотивирован тем, что общество неправомерно не было допущено к участию в аукционе, поскольку им предложен к поставке препарат, соответствующий требованиям, установленным конкурсной документацией.

Не согласившись с принятым решением, управление, комитет и министерство обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы управление указывает, что дозировка предложенного обществом к поставке лекарственного средства не соответствует требованиям, предъявленным к данному показателю заказчиком. Полагает, что факт заключения государственного контракта на поставку спорного товара с ЗАО "Р-Фарм" является основанием для отказа обществу в удовлетворении заявленных требований, поскольку сам факт признания оспариваемого решения управления незаконным не восстановит права, которые, по мнению заявителя, нарушены принятием указанного решения.

Комитет в апелляционной жалобе ссылается на то, что конкурсная документация не предусматривает возможности поставки товара с большей дозировкой. Утверждает, что предложенный обществом препарат с дозировкой - 2000 тыс. МЕ/ 1 мл - не соответствует потребностям заказчика.

Министерство в жалобе указывает, что устанавливая в конкурсной документации требование о дозировке лекарственного препарата "Эпоэтин альфа" 2000 тыс. МЕ/ 0,5 мл заказчик учитывал как потребности медицинских учреждений, так и интересы лиц, имеющих показания к применении данного препарата. Ссылается на то, что необходимость в приобретении вышеуказанного лекарственного средства в дозировке 2000 МЕ/ 1 мл у заказчика отсутствовала.

ЗАО "Р-Фарм" в отзыве поддержало позицию заявителей апелляционных жалоб.

Общество отзыв на апелляционные жалобы не представило.

В судебное заседание общество и ЗАО "Р-Фарм", надлежащим образом извещенные о месте и времени его проведения, не явились, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, приказом комитета государственного заказа Тульской области от 29.04.2013 N 1748 объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата (Эпоэтин альфа) для граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (заказ N 0166200000113001550) с реестровым номером торгов ЭА-1324-13 (далее - аукцион), создана аукционная комиссия, определен ее состав.

Извещение и документация об аукционе размещены 30.04.2013 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг - www.zakupki.gov.ru.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 14 913 683 рублей 42 копеек.

В пункте 17 части II документации об аукционе "Документы и сведения, входящие в состав заявки на участие в аукционе" установлено, что первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным пунктом 1 части III документации "Наименование, количество и виды поставляемых товаров. Общие требования к товарам, требования к их качеству, потребительским свойствам".

В данном пункте установлено международное непатентованное наименование, необходимого к поставке лекарственного средства, - "Эпоэтин Альфа", с указанием количества поставляемого товара, а также требований к его лекарственной форме, дозировке, фасовке.

В частности, согласно пункту 1 части III документации об аукционе "Наименование, количество и виды поставляемых товаров. Общие требования к товарам, требования к их качеству, потребительским свойствам" потенциальным участникам аукциона предлагалось поставить лекарственный препарат с вышеуказанным наименованием в форме раствора для внутривенного и подкожного введения с дозировкой 2000 тыс. МЕ / 0,5 мл (фасовка N 6) в количестве 377 упаковок.

На участие в аукционе подано 2 заявки: ЗАО "Р-Фарм" и общества.

На основании протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 22.05.2013 аукционной комиссии принято решение об отказе в допуске общества к участию в аукционе в связи с несоответствием предложенного товара требованиям документации об аукционе по показателям "Дозировка" (требуемое значение показателя - 2 тыс. МЕ /0,5 мл, предложение общества - 2 тыс. МЕ / 1 мл) и "Фасовка" (требуемое значение показателя - N 6, предложение общества - упаковка ячейковая контурная кассетная, пачка картонная N 10).

На основании протокола подведения итогов аукциона от 22.05.2013 в связи с соответствием требованиям, установленным документацией об аукционе, одной заявки, поданной ЗАО "Р-Фарм", аукцион признан несостоявшимся.

Считая принятое аукционной комиссией решение об отказе в допуске общества к участию в аукционе незаконным, заявитель обратился в управление с жалобой на действия министерства, комитета и аукционной комиссии комитета при проведении аукциона.

Решением комиссии управления от 03.06.2013 по делу N 04-07/81-2013 жалоба общества признана необоснованной. Управление пришло к выводу, что первая часть заявки общества не соответствовала требованиям документации об аукционе, в связи с чем общество правомерно не допущено к участию в торгах.

Не согласившись с данным решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что у аукционной комиссии отсутствовали основания для недопуска общества к участию в аукционе, поскольку им предложен к поставке препарат, соответствующий требованиям, установленным конкурсной документацией. При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что определяющее значение для предмета аукциона имело количество действующего вещества (единицы) лекарственного средства, а не объем жидкого вещества, в котором он содержится.

Судебная коллегия не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Исходя из положений статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемых действий незаконными требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с пунктами 1, 4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, управление является органом, уполномоченным на осуществление функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в спорный период регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

В силу части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 данного Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 4 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из положений части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к упаковке и размерам, а обязанностью участника размещения заказа в соответствии с пунктом "б" части 4 ст. 41.8 является указание в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

При этом необходимость отражения тех или иных требований к товару в аукционной документации и заявке продиктована не одной лишь формализацией размещения заказа, а законными интересами заказчика как покупателя товара определенного качества, с определенными характеристиками.

В случае несоблюдения указанных требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ аукционная комиссия обязана отклонить заявку, не соответствующую требованиям документации об аукционе.

Как следует из материалов дела, предметом открытого аукциона являлась закупка лекарственного препарата "Эпоэтин Альфа" для граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи".

Закупка вышеуказанного лекарственного препарата предполагалась в форме раствора для внутривенного и подкожного введения в различных дозировках и фасовках.

В частности, подпунктом 4 пункта пункту 1 части III документации об аукционе установлены следующие характеристики закупаемого товара: дозировка - 2000 тыс. МЕ / 0,5 мл, фасовка - N 6, количество - 377 упаковок.

При этом из условий конкурсной документации усматривается, что дозировка препарата не могла быть изменена участником аукциона. Какие-либо ссылки на то, что заявленное заказчиком значение дозировки закупаемого лекарственного препарата является минимальным в извещении и документации об аукционе не содержатся.

Как следует из заявки на участие в аукционе, обществом к поставке предложено лекарственное средство с международным непатентованным наименованием "Эпоэтин Альфа" (торговое наименование "Эпокрин") в форме раствора для внутривенного и подкожного введения с дозировкой 2000 тыс. МЕ / 1 мл (фасовка - упаковка ячейковая контурная кассетная, пачка картонная N 10) в количестве 377 упаковок.

Таким образом, предложенная обществом дозировка и фасовка лекарственного средства не соответствовала дозировке и фасовке, необходимой заказчику.

Вместе с тем, как следует из условий конкурсной документации, дозировка и фасовка предложенного к поставке товара являются показателями, связанными с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Данные показатели установлены заказчиком в соответствии с требованиями пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах управление пришло к обоснованному выводу о том, что аукционная комиссия правомерно признала заявку общества не соответствующей требованиям конкурсной документации и отказала в его допуске к участию в аукционе.

Вывод суда первой инстанции о том, что определяющее значение для предмета аукциона имело количество действующего вещества (единицы) лекарственного средства, а не объем жидкого вещества, в котором оно содержится, противоречит условиям конкурсной документации и пояснениям самого заказчика, который отрицает необходимость в препарате в предложенной заявителем дозировке.

Вместе с тем именно государственному заказчику исходя из имеющихся потребностей Законом о размещении заказов предоставлено право определять характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг.

Из условий конкурсной документации усматривается, что к таким характеристикам министерство отнесло, в том числе дозировку лекарственного средства.

При этом министерство представило арбитражному суду обоснование необходимости установления требования к дозировке лекарственного препарата, указав что номенклатура и объем закупаемых препаратов были сформированы на основании имеющихся в деле заявок медицинских организаций 21 муниципального образования Тульской области. По результатам анализа данных заявок заказчиком и были определены параметры закупаемых лекарственных средств, в том числе и их дозировка. При этом, устанавливая в конкурсной документации требование о дозировке лекарственного препарата "Эпоэтин альфа" 2000 тыс. МЕ/ 0,5 мл заказчик учитывал потребности указанных медицинских организаций, индивидуальность дозировки препарата для каждого больного, удобство использования указанной дозировки самими пациентами в домашних условиях. Кроме того, министерством учтено, что побочные действия, вызываемые данным препаратом при введении препарата в объеме 0,5 мл менее чувствительны для пациента, чем введение препарата в объеме 1,0 мл. Кроме того, при приеме препарата в объеме 0, 5 мл у пациента максимально понижается болевой синдром. Учтена заказчиком и невозможность повторного использования оставшегося препарата после вскрытия ампулы объемом 1 мл и необходимости введения препарата в дозировке - 0, 5 мл.

Обществом вышеуказанные доводы министерства не опровергнуты.

Какие-либо доказательства того, что для министерства при формировании заказа имело значение лишь количество действующего вещества в материалах дела отсутствуют.

Довод заявителя о том, что дозировка и фасовка лекарственного средства "Эпоэтин Альфа" не являются показателями, определяющими лечебные свойства и терапевтический эффект и данного лекарственного средства, надлежащими доказательствами не подтвержден. Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для разрешения данного вопроса, требующего специальных познаний, обществом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявлено.

Вместе с тем из инструкции к лекарственному препарату усматривается, что доза препарата подбирается индивидуально каждому больному.

В связи с этим судебная коллегия полагает, что вывод о терапевтическом воздействии на пациента конкретной дозы лекарственного препарата относится к компетенции специалистов соответствующих медицинских учреждений,

Кроме того вышеуказанный довод общества не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку государственный заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие характеристики товаров, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок путем установления в документации об аукционе не только требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, но и требований к его техническим параметрам, размерам и упаковке.

Заявитель полномочий по самостоятельному определению технических характеристик спорного лекарственного средства, определенного заказчиком исходя из потребностей соответствующих медицинских учреждений, не имеет.

Между тем из установленных заказчиком требований к товару не следует, что фактически конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия или аукционная документация содержит указания на конкретного производителя товара. Заявителем доказательств включения в аукционную документацию характеристик товаров, повлекших или тех которые могут повлечь, ограничение количества участников размещения заказа, не представлено. Указанные заказчиком требования не носили персонифицированный характер, распространяя свое действие на неопределенный круг лиц - возможных участников торгов.

Как следует из материалов дела, техническому заданию по указанному в документации об аукционе международному непатентованному наименованию лекарственного средства соответствует товар как минимум двух производителей.

При этом участником размещения заказа могло выступать любое лицо, в том числе и не являющееся производителем лекарственного препарата, в связи с чем данный препарат мог быть поставлен неограниченным кругом хозяйствующих субъектов - потенциальных участников торгов.

С учетом изложенного довод общества о том, что, установив в отношении лекарственного средства требуемые показатели дозировки и фасовки, заказчик ограничил круг потенциальных участников аукциона, судебной коллегий отклоняется.

При таких обстоятельствах основания для признания оспариваемого решения управления не соответствующим требованиям закона отсутствуют.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене, требования общества - оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 29.10.2013 по делу N А68-6280/2013 отменить.

Заявление общества с ограниченной "Биннофарм Дистрибуция" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова