Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 г. N 11АП-20068/13

г. Самара

27 января 2014 г.

Дело N А72-7638/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Филипповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Санниковой К.В.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 22.01.2014 в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информация"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24.09.2013 по делу N А72-7638/2013 (судья Каданцев Ю.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Информация" (ИНН 0274153961, ОГРН 1110280005494), г.Уфа,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

третье лицо: Коркодинов Денис Павлович, г.Ульяновск,

об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 13.05.2013 N 116 и решения от 07.03.2013 N 1107,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Информация" (далее - ООО "Информация", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС по Ульяновской области, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения от 07.03.2013 N 1107 по делу N 9264/05-2012, об отмене постановления от 13.05.2013 N 116 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по делу N 9625-К/2013 (т.1, л.д.3-5).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Коркодинов Денис Павлович (далее - Коркодинов Д.П., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 24.09.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.1,л.д.66-69).

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 24.09.2013, принять новый судебный акт (т.3,л.д.73-75).

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 24.09.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены.

От антимонопольного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Ульяновской области поступило заявление Коркодинова Д.П., абонента филиала ОАО "МТС" в Ульяновской области, в котором сообщается, что на его абонентский номер в течение последнего месяца поступают рекламные сообщения (CMC), на получение которых заявитель согласия не давал.

В частности, 13.10.2012 из Центра сообщений с номера 8-902-370-80-85 получены сообщения: "Вы не забыли о нашей уникальной акции? Купите Nokia Lumia и выберите подарок на свой вкус! http://ct.nokia.com? 1715098225"; "Радиохит от группы "Инь-Янь". Заголовок: "Радиохит от группы Инь-Янь "Инопланетянин"! Качай лучшее! Стоимость трафика 0,68 руб. за клип".

17.10.2012 из Центра сообщений с номера 8-902-370-01-11 получено сообщение: "SHELLE" ПРИЯТНЫЕ ПОКУПКИ! Пальто, дубленки от 1990! ТЦ Амарант, Даре, Садко, Самолет".

18.10.2012 из Центра сообщений с номера 8-903-370-11-11 получено сообщение: "24_24_24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424".

УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что вышеперечисленные CMC-сообщения с учетом положений пунктов 1, 2, 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) являются рекламой.

Определением от 22.11.2012 УФАС по Ульяновской области возбудило дело N 9264/05-2012 по признакам нарушения законодательства о рекламе, в результате рассмотрения которого установлено, что распространение CMC-рекламы "24 24 24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424" осуществлялось на основании договора на оказание услуг N ДТ-К/012701 от 11.01.2012 (дополнительное соглашение N 1 от 11.01.2012), заключенного между ООО "Информация" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ". У последнего, в свою очередь, заключен договор об оказании услуг связи "Билайн" N 429838801 от 18.01.2012 с ОАО "ВымпелКом".

По договору об оказании услуг связи "Билайн" N 429838801 от 18.01.2011, заключенному между ОАО "ВымпелКом" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", и дополнительному соглашению N 010112 от 18.01.2012 к договору, оператор связи предоставляет абоненту набор информационно-справочных услуг, оказывает абонентам пользователям с помощью отправки CMC-сообщений. По договору об оказании услуг связи ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" присвоен идентификационный номер +7-088-697-8033.

Согласно пункту 4.18 дополнительного соглашения N 010112 от 18.01.2012 к договору об оказании услуг связи "Билайн" N 429838801 от 18.01.2012 ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" обязано направлять CMC-сообщение пользователю только при наличии его письменного согласия, подтвержденного документально.

По договору на оказание услуг N ДТ-К/012701 от 11.01.2012, заключенному между ООО "Информация" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", и дополнительному соглашению N 1 от 11.01.2012 к договору ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" предоставило ООО "Информация" доступ к программно-аппаратному комплексу, позволяющему осуществлять отправку на мобильный терминал подписчика CMC-сообщений, ММС-сообщений и т.д. и получать с мобильного терминала подписчика СМС-сообщения. Согласно пункту 3.3.2 дополнительного соглашения N 1 от 11.01.2012 к договору на оказание услуг N ДТ-К/012701 от 11.01.2012, заключенного между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "Информация", последнее обязано самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от подписчика, на мобильный терминал / электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений. На основании пунктов 3.3.3 и 3.3.4 указанного дополнительного соглашения ответственность за содержание CMC-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, за используемые номера абонентов при отправке СМС-сообщений несет заказчик, в данном случае - ООО "Информация".

В связи с этим ответчик пришел к выводу, что рассылка (распространение) CMC-рекламы "24_24_24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424" осуществлялась при непосредственном участии ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "Информация".

Из письменного пояснения ООО "Информация" от 06.12.2012, имеющегося в материалах дела N 9264/05-2012, следует, что клиент, направивший СМС-сообщение: "Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424", представил оформленную анкету абонента, указавшего номер мобильного телефона и давшего согласие на получение CMC-оповещений (в анкете указано: Несерин Дмитрий, приведен его абонентский номер). В ходе выяснения обстоятельств отправки сообщения ООО "Информация" установлено, что фактически в рассылке сообщений должен был фигурировать иной номер, отличающийся на 1 знак, на каком-то из этапов имел место факт опечатки; ошибочный номер абонента добавлен в стоп-лист, поэтому рассылки от имени 24-24-24 на указанный номер производиться не будут.

С учетом данных пояснений УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что ООО "Информация" в данном случае является рекламораспространителем (работники которого допустили опечатку и неправильно ввели номер абонента, давшего согласие на рассылку рекламных СМС-сообщений), а оператор связи ОАО "ВымпелКом", не имея возможности отслеживать передачу СМС-сообщений на предмет наличия согласия абонентов на их получение, не является в данном случае участником процесса распространения рекламы - ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.

Документальное подтверждение дачи согласия Коркодиновым Д.П., абонентом соответствующего номера, на получение рекламного СМС-сообщения: "Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424" ООО "Информация" не представлено.

Решением ответчика от 07.03.2013 N 1107 реклама "24 24 24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424", признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

УФАС по Ульяновской области определением от 09.04.2013 возбудило дело об административном правонарушении N 9265/05-2012. Указанным определением (полученным заявителем 15.04.2013, что подтверждено уведомлением о вручении почтового отправления, - приложение, л.д.172) заявитель был уведомлен о том, что составление протокола об административном правонарушении назначено на 29.04.2013 на 14 час. 30 мин. Протокол об административном правонарушении был составлен ответчиком 29.04.2013 в отсутствие представителя заявителя.

Определением от 29.04.2013 ответчик назначил рассмотрение дела об административном правонарушении на 13.05.2013 на 11 час. 00 мин., копия указанного определения получена заявителем 06.05.2013, что видно из уведомления о вручении почтового отправления (приложение, л.д.178).

Дело об административном правонарушении N 9265/05-2012 было рассмотрено ответчиком 13.05.2013 без участия представителя заявителя, 13.05.2013 ответчиком было принято постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанными решением и постановлением о привлечении к административной ответственности, ООО "Информация" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, определены полномочия УФАС по Ульяновской области, в соответствии с пунктом 5.3.10. которого УФАС по Ульяновской области возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 1, 2 и 3 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваемой без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суд считает обоснованным указание ответчика на то, что абонент Коркодинов Д.П. не выразил своего согласия на получение СМС-рекламы, но из-за несоблюдения ООО "Информация" условий договора на оказание услуг N ДТ-К/012701 от 11.01.2012 (дополнительное соглашение N 1 от 11.01.2012), обязывающих общество осуществлять рассылку CMC-сообщений только при условии получения письменного согласия абонента на получение таких сообщений, абонент Коркодинов Д.П. указанное рекламное сообщение получил. При этом, чтобы отказаться от получения рекламных сообщений, на получение которых абонент согласия не давал, в данном случае абонент оператора "МТС" вынужден путем подключения услуги "Запрет приема информационных сообщений CMC и СМС/ММС с сайта МТС" отказаться также от информационных рассылок оператора связи, что ограничивает его в правах на получение сообщений о продуктах и услугах компании.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 1 статьи 18 указанного Федерального закона несет рекламораспространитель.

Согласно части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, заявителем не были приняты меры к соблюдению законодательства о рекламе.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Так как суд пришел к выводу об обоснованности решения УФАС по Ульяновской области от 07.03.2013 N 1107, которым реклама "24_24_24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424", распространенная по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является доказанным факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Факт нарушения заявителем как рекламораспространителем законодательства о рекламе материалами дела доказан.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Наказание в виде административного штрафа назначено обществу по правилам статьи 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и предусмотренных статьей 4.5 КоАП РФ сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поскольку в данном случае совершенное заявителем правонарушение посягает на установленный порядок общественных отношений, оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ суд первой инстанции не усмотрел. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для иной оценки данного обстоятельства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования об отмене постановления о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявленных ООО "Информация" требований в полном объеме.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта. При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Сведений, опровергающих изложенные в решении суда выводы, обществом не представлено. Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение от 24.09.2013 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно пункту 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции от 11.05.2010) при обжаловании в апелляционном порядке судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1 000 руб.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции возвращает ООО "Информация" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24.09.2013 по делу N А72-7638/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информация" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Информация" (ИНН 0274153961, ОГРН 1110280005494), г.Уфа, из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежному поручению от 25.10.2013 N 103 в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

Е.Г. Филиппова А.А. Юдкин