Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2010 г. N 17АП-12331/10

г. Пермь

21 декабря 2010 г.

Дело N А60-23083/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.,

судей Осиповой С.П., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя - ОАО "Газпромнефть-Урал": Дубкова С.Н., паспорт, доверенность от 25.01.2010;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Курбатова Н.О., удостоверение, доверенность от 21.09.2010;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ОАО "Газпромнефть-Урал"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 14 октября 2010 года

по делу N А60-23083/2010,

принятое судьей Морозовой Г.В.

по заявлению ОАО "Газпромнефть-Урал"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании недействительным приказа от 17 марта 2010 года N 110,

установил:

Открытое акционерное общество "Газпромнефть-Урал" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 17 марта 2010 года N 110 "О включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих доминирующее положение на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.10.2010 (резолютивная часть решения объявлена 12.10.2010) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на неправильное применение Закона о защите конкуренции и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке; аналитические отчеты, на основании которых заявитель включен в Реестр, не соответствует Порядку, так как не использована информация за 2009 год; аналитические отчеты не содержат сведений с использованием каких методов проведено исследование продуктовых границ рынка; выборочный опрос потребителей не является достаточным в этих целях; при определении продуктовых (географических) границ товарных рынков антимонопольным органом не учтены положения ст. 4 Закона о защите конкуренции, п.п. 13, 14, 16, 17 Порядка; суд указал, что бензины АИ-92 и АИ-95 не являются взаимозаменяемыми, в то время как заявитель ссылался на представленные в дело доказательства о их взаимозаменяемости; антимонопольный орган неточно определил состав хозяйствующих субъектов, так как не принял информацию Комитета по товарным рынкам; грубые нарушения п.п. 37-39 Порядка суд ошибочно оценил как отсутствие отдельных цифр; считает необоснованным отнесение объемов оптовых продаж корпоративным клиентам к розничным продажам, а также поставку нефтепродуктов муниципальным предприятиям по государственным контрактам; антимонопольный орган неправомерно определил объем товарных рынков розничной реализации, что привело к завышению доли заявителя на товарном рынке; в нарушение п. 59 Порядка к аналитическим отчетам не приложены перечни документов; отмечает, что антимонопольным органом основные доказательства, а именно аналитические отчеты от 27.02.2010 не представлены. В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы отзыва поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представленные сторонами копии аналитических отчетов и результатов выборочного опроса судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела, поскольку установлено, что в материалах дела они отсутствуют.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 17 марта 2010 года N 110 открытое акционерное общество "Газпромнефть-Урал" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Полагая, что приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 17 марта 2010 года N 110 является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводам о правомерности признания заявителя занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, исходя из его доли, превышающей 35% и о законности оспариваемого приказа, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган вправе вести Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, которыми установлен порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов (далее - Правила).

В соответствии с установленным порядком формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В силу пункта 13 Правил основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

В п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок), перечислены этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

По смыслу пунктов 3.4, 3.6, 3.16 и 3.29 Административного регламента основанием для начала административных процедур по включению в реестр (исключению из него, внесению в него изменений) является новая аналитическая отчетность, то есть подготовленная с учетом динамики совершения этих процедур. При этом правовое значение приобретают изменения информации о товарном рынке.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что основанием для вынесения управлением оспариваемого приказа явились данные аналитических отчетов, составленных с учетом реорганизации общества в форме присоединения к нему ОАО "Екатеринбургская компания по нефтепродуктам", согласно которым доля присутствия общества на рынке продажи автомобильных бензинов марок топлива АИ-92, АИ-98 в границах муниципального образования г. Екатеринбург, и АИ-76, АИ-92, АИ-95, дизельное топливо в границах г. Каменск-Уральский, г. Нижний Тагил составляет более 35%.

При этом судом отмечено, что указанный вывод сделан управлением на основании анализа и оценки состояния конкурентной среды на спорном товарном рынке, в ходе проведения которых верно определены, в частности, продуктовые границы товарного рынка, географические границы товарного рынка, состав действующих на товарном рынке хозяйствующих субъектов, произведены расчеты объема рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а также состояние конкурентной среды на рынке.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Проанализировав нормы права, регулирующие порядок формирования Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, и представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности включения общества в Реестр и отсутствии оснований для признания оспариваемого приказа управления недействительным.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны тем доводам заявителя, которые были предметом исследования в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в соответствии с обстоятельствами дела. С позицией суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласен по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 9 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Согласно пункту 10 названного Порядка в случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Из материалов дела видно, что целью исследования явилась оценка управлением положения общества на спорном товарном рынке и установление наличия либо отсутствия факта доминирования заявителя на этом рынке. В этой связи, с учетом необходимости изучения сложившихся характеристик товарного рынка розничной реализации нефтепродуктов, антимонопольный орган обоснованно определил временный перевал, охватывающий период не менее одного года. Указанное свидетельствует об использовании управлением ретроспективного анализа рынка за 2008 год, что соответствует положениям пункта 10 Порядка N 108.

Необходимость использования управлением информации за 2009 года общество со ссылками на нормы права не обосновало.

Таким образом, при определении временного интервала исследования товарного рынка за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 антимонопольным органом обоснованно в порядке пункта 10 Порядка проведен ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в п. 5 Порядка. При этом указано, что основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подп. "а" названного пункта (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

В рассматриваемом случае определение продуктовых (географических) границ исследуемого товарного рынка произведено путем выборочного опроса потребителей, то есть, использован основной метод, указанный в подпункте "а" пункта 5 Порядка.

Доводы апелляционной жалобы о недостаточности данных, полученных с использованием указанного метода, судом отклонены, так как в результате выборочного анкетирования потребителей были получены достаточные данные для определения географических и продуктовых границ товарного рынка.

Опрос проводился сотрудниками антимонопольного органа с 22.05.2009 по 01.07.2009 путем размещения анкеты на официальном сайте в сети "Интернет" и информирования автовладельцев об этом через электронные СМИ. По результатам опроса в управление поступило 108 анкет. Противоречий в сведениях, полученных в результате опроса, которые требовали бы применения дополнительных методов, апелляционный суд не усматривает. Доказательств в подтверждение доводов о необоснованности выводов аналитического отчета заявителем не представлено.

Взаимозаменяемыми товарами согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

При этом согласно пункту 17 Порядка, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Федерального закона "О защите конкуренции" основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Доводы апеллятора о взаимозаменяемости марок бензинов Аи-95 и Аи-98 и ссылки на необоснованность выводов суда об отсутствии взаимозаменяемости бензинов Аи-92 и Аи 95 рассмотрены апелляционным судом и отклонены.

Из материалов дела усматривается, что при проведении анализа управление руководствовалось Методическими указаниями по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, направленными Письмом Федеральной антимонопольной службы от 27.03.2008 N АГ/6786, согласно которым автомобильные бензины марок Аи-76, Аи-92, Аи-95, Аи-98 включены в одну группу товаров "автомобильные бензины", но исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам в целях исследования розничной реализации каждая марка бензина определяется как отдельный товар (п. 2 Методических указаний, п. 2.2 Приложения 2), дизельное топливо входит в отдельную группу "дизтопливо" и представляет собой отдельный товар (ДТ (летнее, зимнее, арктическое).

В аналитических отчетах (раздел 2.4) относительно товаров заменителей антимонопольный орган указал, что в качестве товара заменителя может быть рассмотрено газобаллонное топливо (сжатый и сжиженный природные газы), но заменителем оно не является из-за необходимости вложения денежных средств в переоборудование автомобилей для работы на газе и отсутствия развитой сети автомобильных газонаполнительных компрессорных станций.

Выводы антимонопольного органа, сделанные в отчетах, об отсутствии заменителей не опровергнуты обществом, несоответствие отчетов в данной части требованиям Порядка и Методических указаний, разработанных ФАС РФ на основании Порядка, заявителем не доказано. Соответствующие доводы жалобы в связи с этим отклонены.

Довод жалобы о неточном определении судом состава хозяйствующих субъектов, в связи с непринятием информации Комитета по товарным рынкам, апелляционным судом отклонен, так как ответ Комитета был предметом исследования в суде первой инстанции, и соответствующий довод заявителя был правомерно отклонен поскольку список АЗС представлен на 01 марта 2010 года, в то время как исследовался период с 01.01.2008 по 31.12.2008, учет долей произведен не на основании количества заправок, а на основании действующих хозяйствующих субъектов. Оснований для переоценки данного вывода апелляционный суд не усматривает.

Апелляционный суд также соглашается с выводом суда о том, что отсутствие в отчете отдельных цифр, по сути, не опровергает вывод суда о проведении заинтересованным лицом полного и всестороннего анализа. Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке приведен в п. 5 аналитических отчетов. Апелляционная жалоба оснований, позволяющих переоценить соответствующий вывод, не содержит, суд апелляционной инстанции по материалам дела также не усматривает.

Суд первой инстанции также правильно установил, что обществом при реализации нефтепродуктов через АЗС не устанавливались разные цены для розничных покупателей и корпоративных клиентов - хозяйствующих субъектов, заключающих договоры на приобретение нефтепродуктов через АЗС. При этом суд обоснованно оценил представленный заявителем договор с корпоративным клиентом по его содержанию как договор, регламентирующий порядок приобретения корпоративными клиентами микрочиповых карт, посредством которых работники заправляют автотранспорт через специально установленные для этих целей терминалы. Доказательств, с достоверностью опровергающих данный вывод, материалы дела не содержат, заявителем суду апелляционной инстанции не представлено. Соответствующие доводы жалобы отклонены.

Оспаривая решение суда и указывая, что антимонопольный орган неправильно определил объем товарных рынков розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива, завысив данный показатель в среднем на 43 %, что привело к завышению доли заявителя на товарных ранках, заявитель документально не опроверг выводы антимонопольного органа, сделанные в разделах 4, 5 аналитического отчета.

Как видно из аналитических отчетов, в основу определения объема товарного рынка положены сведения об объеме реализации автомобильного бензина марок -АИ-76, АИ-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98 и дизельного топлива через АЗС в натуральном выражении (п. 5 аналитических отчетов), что соответствует п. 37 Порядка, предусматривающему объем продаж в качестве основного показателя для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке. Иные показатели, предусмотренные названным пунктом, используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Довод общества о том, что управлением нарушен п. 59 Порядка, отклоняется апелляционным судом, поскольку документы, использованные для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка, имеются в материалах настоящего дела в достаточном объеме. Указание перечня документов, на основании которых составлен аналитический отчет, в отдельном приложении к аналитическому отчету п. 59 Порядка не предусмотрено.

Необходимо отметить, что доказательств, с достаточной достоверностью опровергающих вышеперечисленные обстоятельства, заявитель не представил ни антимонопольному органу, ни суду в рамках судебного разбирательства.

При этом отсутствие в материалах настоящего дела копий аналитических отчетов в полном объеме не привело к принятию неверного решения судом первой инстанции с учетом их представления и исследования в суде апелляционной инстанции.

Апелляционный суд отмечает, что фактически доводы жалобы сводятся к оспариванию действий заинтересованного лица по составлению аналитических отчетов и указывают на их несоответствие Порядку N 108, в то время как предметом заявленных требований по данному делу является ненормативный правовой акт - приказ антимонопольного органа от 17.03.2010 N 110.

Несоответствие самого Приказа N 110 от 17.03.2010 закону или иному нормативному правовому акту судом не установлено.

Кроме того, ненормативный акт в соответствии со ст. 201 АПК РФ может быть признан судом недействительным только при наличии двух оснований - если он не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель при обращении в арбитражный суд в нарушение положений ст. 198, 199 АПК РФ не обосновал, каким образом оспариваемый Приказ нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Заявление и письменные пояснения общества (том 1 на л.д. 5, 6, 157- 160, том 2 на л.д. 80-82) не содержат такого обоснования.

В суде первой и апелляционной инстанций пояснений в отношении нарушения его прав и законных интересов заявителем не дано, доказательств таких нарушений не представлено. Между тем, нарушение прав в соответствии со ст. 65 АПК РФ должен доказать именно заявитель по делу.

Таким образом, совокупность оснований для признания оспариваемого Приказа недействительным судом апелляционной инстанции не установлена.

Правильно применив нормы права, а также объективной оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований (ст. 201 АПК РФ).

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 октября 2010 года по делу N А60-23083/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Газпромнефть-Урал" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Е.Е. Васева