Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 г. N 07АП-11092/13

г. Томск

28 января 2014 г.

Дело N А27-11951/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.

судей: Бородулиной И. И., Журавлевой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Гальчук М. М.,

при участии:

от заявителя: Ботова Е. Е., доверенность N 44 от 29.04.2012 года,

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства Кемеровской области"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 ноября 2013 года по делу N А27-11951/2013 (судья Смычкова Ж. Г.)

по заявлению некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства Кемеровской области" (ОГРН 1024240682553, ИНН 4200000319, 650024, Кемеровская область, г. Кемерово, улица Юрия Двужильного, 12, Б, 40)

к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (650000, Кемеровская область, г. Кемерово, Советский пр-кт, 60, Б, 228)

об оспаривании постановления по делу N 06-07-17 от 12.08.2013 года

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческая организация "Фонд развития жилищного строительства Кемеровской области" (далее - Фонд, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления по делу N 06-07-17 об административном правонарушении от 12.08.2013 года Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее - Инспекция, административный орган).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26 ноября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано, что в действиях Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства Кемеровской области" отсутствуют событие и состав административного правонарушения. Кроме того, Инспекцией нарушена процедура привлечения к административной ответственности, поскольку действующее законодательство не содержит возможности повторно составлять протоколы об административных правонарушениях, равно как и составлять несколько протоколов по одному и тому же делу.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу возражала против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции своих представителей не направили.

На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом наличия в действиях Фонда состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.28 КоАП РФ, и отсутствия нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности при вынесении оспариваемого постановления

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией на основании приказа от 11.04.2013 г. N 21-ОС в период в 13.05.2013 по 07.06.2013, проведена проверка деятельности юридического лица НО "Фонд развития строительства Кемеровской области".

В ходе проверки выявлены нарушения требований частей 5, 6, статьи 19, части 4 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ). Данные нарушения отражены в акте проверки от 07.06.2013 N 4.

По результатам проверки 27.06.2013 в отношении НО "Фонд развития строительства Кемеровской области" составлен протокол N 06-07-17 об административном правонарушении. По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление об административном правонарушении от 12.08.2013 о привлечении НО "Фонд развития строительства Кемеровской области" к административной ответственности по части 2 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), назначено наказание в виде штрафа в размере 200 000 руб.

Не согласившись с правомерностью вынесенного постановления, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 14.28 КоАП РФ опубликование в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно нарушение сроков опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до четырехсот тысяч рублей.

Требования к содержанию проектной декларации, размещаемой застройщиком, установлены Закона N 214-ФЗ.

В соответствии с частью 1 и частью 2 статьи 19 Закона N 214-ФЗ проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства.

Из отчетности застройщика за 1 квартал 2013 г. следует, что Некоммерческая организация "Фонд развития жилищного строительства Кемеровской области" опубликовало свою проектную декларацию на сайте www.frgs-ko.ru.

Проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети "интернет") не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган.

Застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.

В ходе проверки установлено (акт проверки от 07.06.2013 N 4), что Некоммерческая организация "Фонд развития жилищного строительства Кемеровской области" осуществляет строительство многоэтажных жилых домов в г. Кемерово по следующим адресам и основаниям:

микрорайон, 12, Рудничный район, дом N 15 на земельном участке, принадлежащий юридическому лицу на основании договора аренды от 30.09.2008 N 29-09-С/08 кадастровый N 42:24:0401014:1537, срок аренды до 09.12.2013, разрешение на строительство N RU 42305000-156 от 15.12.2011 сроком действия до 09.12. 2013;

жилой дом N 16, микрорайон, 12, Рудничный район на земельном участке N 42:24:0401014:1538 на основании договора аренды от 30.09.2008 N 30-09-С/08, срок аренды до 09.06.2013, разрешение на строительство N RU 42305000-62 от 26.04.2013 сроком действия до 09 июня 2013;

жилой дом N 17 микрорайон, 12 Рудничный район на земельном участке N 42:24:0401014:1539 на основании договора аренды от 30.09.2008 N 31-09-С/08, срок аренды 09.08.2013, разрешение на строительство N RU42305000-158 от 15.12.2011 со сроком до 09.08.2013;

- жилой дом N 18 микрорайон, 12 Рудничный район на земельном участке N 42:24:0401014:1540 на основании договора аренды от 30.09.2008 N 32-09-С/08 срок аренды до 09.08.2013, разрешение на строительство N RU42305000-159 от 15.12.2011 со сроком до 09.08.2013;

- жилой дом N 23 микрорайон, 12 Рудничный район на земельном участке N 42:24:0401014:1545 на основании договора аренды от 30.09.2008 N 37-09-С/08 срок аренды до 26.10.2013, разрешение на строительство N RU42305000-145 от 26.10.2012 со сроком до 26.10.2013.

Строительство перечисленных объектов капитального строительства осуществлялось на привлеченные денежные средства участников долевого строительства на основании договоров долевого участия, зарегистрированных в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Кемеровской области. Всего было зарегистрировано на момент проверки 803 договора долевого участия в период строительства с июня 2011 г. Привлечено денежных средств за период строительства по вышеуказанным домам 1344,4 млн. руб. с 2011 по март 2013.

При проверке установлено, что, в период с 2011 по март 2013, ежеквартально, сведения о финансовом результате, размерах кредиторской и дебиторской задолженности некоммерческой организацией не опубликовывались.

Вместе с тем, материалами административного дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что Некоммерческая организация "Фонд развития жилищного строительства Кемеровской области" не воспользовалось предоставленным правом и опубликовало проектную декларацию на сайте www.frgs-ko.ru.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителю, подтверждается материалами дела.

Довод заявителя об отсутствии у него обязанности публиковать изменения к проектной декларации, так как размещение и распространение рекламы по строительству многоэтажных жилых домов в г. Кемерово по следующим адресам: микрорайон, 12, Рудничный район, дом N 15; N 16; N 17; N 18; N 23 Некоммерческой организаций "Фонд развития жилищного строительства Кемеровской области" не осуществлялось, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу того, что проектная декларация по строительству данных домов была опубликована ранее, а Некоммерческая организация "Фонд развития жилищного строительства Кемеровской области" в соответствии с частями 4 и 6 статьи 19 Закона N 214-ФЗ обязана была вносить в проектную декларацию изменения и публиковать их.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что у Фонда имелась возможность по соблюдению указанных выше требований действующего законодательства. Доказательств невозможности исполнения указанной обязанности заявителем не представлено.

Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих надлежащему выполнению заявителем указанных выше требований законодательства, в материалы дела не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях Фонда содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.28 КоАП РФ.

Нарушение порядка и срока давности привлечения Фонда к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Административный штраф правомерно назначен Фонда выше минимального размера, установленного санкцией части 3 статьи 14.28 КоАП РФ, с учетом наличия отягчающих вину Фонда обстоятельств (повторное совершение однородного правонарушения).

В апелляционной жалобе Фонд указывает на неправомерность действий административного органа по вынесению им двух протоколов об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции находит ошибочным данное утверждение подателя жалобы, исходя из следующего.

Из пункта 2 части 4 статьи 28.1 и части 1 статьи 28.2 КоАП РФ следует, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о совершении административного правонарушения.

Согласно частям 3 - 6 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

По смыслу статьи 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные этой статьей Кодекса.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Протокол может быть составлен в отсутствие этого лица лишь при условии надлежащего извещения о совершении данного процессуального действия. Выполнение этих требований к форме и содержанию протокола направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо признания незаконным оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела выносится определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол.

Таким образом, до рассмотрения материалов административного дела, в том числе протокола, не отвечающих установленных законом требований, может быть возвращен лицу, которое составило протокол.

Суд апелляционной инстанции считает, что в сложившейся ситуации административный орган предпринял все необходимые меры для целей соблюдения процессуальных прав Фонда.

Таким образом, изложенное обстоятельство в виде повторного составления протокола не препятствует производству по делу об административном правонарушении, в связи с чем обратные доводы Фонда не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд первой инстанции исследовал и оценил характер указанного правонарушения и обстоятельства его совершения, но не нашел оснований для признания его малозначительным.

Установленные судом обстоятельства в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценке в суде апелляционной инстанции не подлежат.

Арбитражный суд Кемеровской области правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями к отмене принятого судебного акта.

Вопрос о взыскании государственной пошлины не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 ноября 2013 года по делу N А27-11951/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

И. И. Бородулина В. А. Журавлева