Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 г. N 07АП-9796/13

г. Томск

27 января 2014 г.

Дело N А27-8779/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от ответчика: Шенфельд Е.В. по доверенности от 13.01.2014, Кардаш М.Е. по доверенности от 16.07.2013, Симоновой Н.П. по доверенности от 04.03.2013

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Суховский"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 25 сентября 2013 по делу N А27-8779/2013 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Суховский" к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Кемеровской области

о признании недействительным решения N 8-в от 15.03.2013 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Суховский" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) N 8-в от 15.03.2013 г. в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 4 400 436 рублей, пени по данному налогу в размере 1 696 576 рублей, налог на имущество в сумме 4 079 рублей, пени по данному налогу в размере 2 070,18 рублей, Единый налог на вмененный доход в сумме 15 294 рублей, Единый социальный налог в сумме 318 807 рублей, пени по данному налогу в размере 91 058,72 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 30 406,58 рублей, штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 126 НК РФ в сумме 140 рублей, а также в части уменьшения убытка по налогу на прибыль на сумму 1 129 218 рублей.

В последующем обществом требования были уточнены в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно уточненных требований общество просит признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Кемеровской области N 8-в от 15.03.2013 г. в части доначисления и предложения уплатить: налог на добавленную стоимость в сумме 4 400 436 рублей, пени по данному налогу в размере 1 696 576 рублей; Единый налог на вмененный доход в сумме 15 294 рублей; штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 126 НК РФ в сумме 140 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25 сентября 2013 года требования заявителя удовлетворены частично. Признано недействительным решение N 8-в от 15.03.2013 г. "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 140 руб. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме по следующим основаниям:

- по НДС- непредставление товарно-транспортной накладной не лишает общество права на получение налогового вычета; при применении ставки 18% налоговым органом должен быть применен расчетный метод в силу пп.7 п. 1 ст. 31 НК РФ, налоговым органом необоснованно применена ставка 18% ко всем товарам;

- по НДФЛ - решение Инспекции не соответствует положениям ст. 101 НК РФ;

- по налогу на имущество - общество лишено возможности определить конкретное имущество, в отношении которого у Инспекции имеются претензии;

- по ЕНВД - Обществом в установленный законом срок представлена декларация и уплачен налог за 1 квартал 2010 года;

- по ЕСН решение Инспекции не соответствует ст. 101, ст. 236 НК РФ.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

МИФНС России N 12 по Кемеровской области в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения; в отношении удовлетворённых Обществом требований в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ пояснили суду апелляционной инстанции, что решение суда в указанной части налоговым органом не обжалуется и возражений в указанной части сторона не заявляет.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, кроме того, с учетом получения извещения о времени и месте судебного разбирательства по первому судебному акту (ч. 6 статьи 121 АПК РФ, п. 4, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие стороны.

В соответствии с ч. 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Исходя из изложенных норм права, принимая во внимание, что апелляционная жалоба Общества содержит доводы применительно к незаконности выводов суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении заявленных требований, Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа пояснила, что по ст. 126 НК РФ выводы суда первой инстанции не обжалуются, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей Инспекции, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в отношении ООО "ТД Суховский" межрайонной инспекцией ФНС России N 12 по Кемеровской области проведена выездная проверка, по итогам которой составлен акт, а в последующем принято решение N 8-в от 15.03.2013 г. "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Не согласившись с правомерностью данного решения, Общество обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области. По итогам рассмотрения жалобы Общества, УФНС России по Кемеровской области принято решение N 301 от 31.05.2013 г. "об изменении решения налогового органа", согласно которому жалоба заявителя удовлетворена частично, решение N 8-в от 15.03.2013 г. изменено в части отмены начисления штрафных санкций по ст. 119 НК РФ в размере 1 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ТД Суховский" в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт о частичном удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения налогового органа в части доначисления НДС и ЕНВД закону.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и отражено в оспариваемом решении налогового органа, основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС за 1 и 2 кварталы 2009 года послужили следующие факты:

- сумма налогового вычета, заявленного в налоговых декларация за указанные периоды, больше итоговой суммы НДС, отраженной в книге покупок. Счета - фактуры с выделением в них сумм НДС на установленную в решении налогового органа разницу (стр. 43-49 решения Инспекции) ни для проверки, ни в суд Обществом не представлены, в книге покупок не зарегистрированы; в указанной части доводы апеллянта в апелляционной жалобе отсутствуют;

- не представлены счета - фактуры, зарегистрированные в книге покупок; в указанной части апелляционная жалоба не содержит соответствующих возражений;

- к счетам-фактурам не представлены первичные документы, свидетельствующие об оприходовании товара, в том числе товарные накладные, акты выполненных работ, товарно-транспортные накладные, бухгалтерские документы и пр. Не представлены такие документы и в суд. Апеллянт ссылается лишь на необязательность представлять товарно-транспортные накладные, тогда как не представляет и иные документы, свидетельствующие о постановке товаров на учет.

По указанным выше основаниям в связи с непредставлением налогоплательщиком документов, подтверждающих наличие права на применение налогового вычета (счетов-фактур, документов об оприходовании товаров) суд апелляционной инстанции полагает, что Обществом не выполнены предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ условия для применения заявленного вычета.

Апеллянт данные выводы и факты не опроверг, не привел ссылок на соответствующие доказательства, имеющиеся в материалах дела, а равно не опроверг того факта, что в ходе проверки налоговым органом использованы показания главного бухгалтера Котликовой Н.В. (протокол допроса от 18.03.2013), пояснившей, что Общество смогло представить только восстановленные документы, отсутствие требуемых для применения налоговых вычетов документов не оспаривалось.

При изложенных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в указанной части.

Кроме того, общество в рассматриваемый период не вело раздельный учет выручки от реализации товаров по различным налоговым ставкам (10% и 18%), что последним не оспаривалось ни в ходе судебного разбирательства, ни в апелляционной жалобе. По оспариваемому обществом решению инспекция произвела расчет НДС от всей суммы реализации по ставке 18%.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что такой расчет произведен неправомерно; общество указывает, что в ходе проверки представляло в инспекцию акты инвентаризации, из которых следовало, какой товар и в каком количестве имелся у общества по состоянию на 01.01.2009, 01.02.2009, 01.03.2009, 01.04.2009, 01.05.2009, также были представлены документы в отношении закупки товаров.

Вместе с тем, абзацем 4 пункта 1 статьи 153 НК РФ предусмотрено, при применении налогоплательщиками при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке.

Учет сумм НДС, облагаемых разными ставками, ведется налогоплательщиком раздельно в книге продаж. Обязанность вести книгу продаж предусмотрена Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 года N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость". Книга продаж Общества велась без отражения счетов-фактур, разделения по ставкам налога (10%, 18%), что последним не оспаривается и не опровергнуто соответствующими доказательствами.

Проверив расчет налога по рассматриваемому периоду, в том числе исследовав представленные Обществом документы, суд посчитал расчет налога, произведенный Инспекцией, верным.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется; налогоплательщик не привел доказательств в опровержение расчета, произведенного налоговым органом; в оборотно - сальдовых ведомостях по счету 41 "Товары", по счету 50 "Касса", по счету 90 "Продажи", а равно в приходно-кассовых ордерах на сдачу выручки от розничной торговли в кассу организации, товарных отчетах, книгах продаж, представленных на проверку, отсутствует разделение продажи товаров, облагаемых по различным ставкам; ссылка апеллянтом в рассматриваемом случае на акты инвентаризации признается судом апелляционной инстанции несостоятельной; при этом, в книге продаж контрольные ленты контрольно-кассовой техники не зарегистрированы, продажа товаров в розницу не отражена и по различным ставкам налога не разделена, дополнительные листы к книге продаж отсутствуют.

При этом, судом неоднократно предлагалось в ходе судебного разбирательства заявителю представить расчет сумм налога применительно к каждой налоговой ставке (10% и 18%) с обоснованием согласно первичной документации. Заявитель, являясь налогоплательщиком, в порядке ст. 52-54 НК РФ обязан самостоятельно вести учет и исчислять сумму налога. Расчеты налоговой базы и суммы причитающегося налога со стороны заявителя представлены не были. Проведенный инспекцией расчет налога налогоплательщиком не оспорен.

В связи с чем доводы апеллянта о не применении в рассматриваемом случае инспекцией пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ судом обоснованно отклонены; в порядке ст.65 АПК РФ заявителем не доказаны обстоятельства, на которых основаны его требования; заявителем не доказано не соответствие произведенного инспекцией расчета фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, а риски, связанные с необходимостью проведения инспекцией рассматриваемого расчета, относятся на налогоплательщика при отсутствии у него раздельного учета. Аналогичный подход закреплен п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 57.

Факт того, что налогоплательщиком не подтверждена счетами фактурами и первичными документами часть налоговых вычетов по НДС, не свидетельствует о необходимости применения положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В указанной части позиция Общества, изложенная в апелляционной жалобе, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Согласно оспариваемому Обществом решению, основанием доначисления ЕНВД послужило отсутствие в Инспекции налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2010 г. В день рассмотрения акта проверки (15.03.2013 г.) заявителем представлено дополнительно к своим возражениям платежное поручение от 20.04.2010 г. N 1333 на перечисление ЕНВД за 1 квартал 2010 г. и уведомление налогового органа об отказе в приеме налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2010 г. с причиной отказа - несоответствие формы декларации установленному формату.

Решение Инспекции в данной части оспаривается Обществом по основаниям неправомерности доначисления ему ЕНВД за 1 квартал 2010 г. в сумме 15 294 руб. при наличии уплаты им данного налога за указанный период, то есть отсутствия недоимки.

Как следует из материалов дела, обществом за указанный налоговый период представлялась налоговая декларация не установленной формы, которая не была принята инспекцией. Из материалов дела также следует и не опровергается обществом, что оно было надлежаще и своевременно уведомлено о не принятии инспекцией представленной декларации, однако декларирование в установленном законом порядке по системе ЕНВД за 1 квартал 2010 г. не осуществило.

Из оспариваемого обществом решения также следует, что согласно пп.1 п.4 резолютивной части решения следует предложение со стороны инспекции уплатить обществу доначисленные суммы налогов за исключением ЕНВД за 1 квартал 2010 г. Таким образом, инспекция констатировала факт уплаты налога обществом за указанный период, лишь произведя доначисление суммы налога за 1 квартал 2010 года. В указанной части довод апелляционной жалобы о двойном предложении налогоплательщику уплатить сумму налога неправомерен.

Суд первой инстанции правомерно указал, что при отсутствии декларирования в установленном законом порядке налоговой базы и исчисленного налога, доначисление такой суммы налога по итогам проверки является обоснованным со стороны инспекции.

Так, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие эти обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, принятое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности с указанием статей НК РФ, предусматривающих ответственность за совершенное правонарушение. В решении указываются размер выявленной недоимки и начисленных пеней, а также подлежащий уплате штраф (пункт 8 статьи 101 НК РФ)

В силу норм статей 89, 101, 101.3 НК РФ принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки, что будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты (уплаты) в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом названного зачета.

Указание в решении Инспекции на доначисление налога, не исчисленного налогоплательщиком согласно декларации, но уплаченного в бюджет, без соответствующего предложения повторно уплатить данную сумму в бюджет, не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным, тогда как определение реальных налоговых обязательств в проверенном периоде не связано с уплатой налога налогоплательщиком.

Доводы апелляционной жалобы в части налога на имущество, НДФЛ, ЕСН признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными с учетом уточненного требования Общества (т.7 л.д.4), согласно которого предметом заявленных требований является лишь доначисление НДС и пени, ЕНВД и штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ. Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 сентября 2013 по делу N А27-8779/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина