Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2014 г. N 09АП-45245/13

г. Москва

28 января 2014 г.

Дело N А40-170264/12

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Веклича Б.С., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Министерства обороны РФ, ОАО "НИИАА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2013 года, принятое судьей Лихачевой О.В. (шифр судьи 14-1579), по делу N А40-170264/12

по иску Министерства обороны РФ (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, г. Москва, ул. Знмаенка,19)

к ОАО "НИИАА" (ОГРН 1027739342025, ИНН 7728029777, 117393, г. Москва, ул. Профсоюзная,78)

о взыскании суммы 10.279.206,00 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Мартыновский С.В. по доверенности от 17.04.2013,

от ответчика: Звягинцев А.В. по доверенности от 22.04.2013,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "НИИАА" о взыскании с неустойки по государственному контракту в размере 10.279.206,00 руб.

Решением от 30 сентября 2013 года по делу N А40-170264/12 Арбитражный суд г. Москвы взыскал с ОАО "НИИАА" (ОГРН 1027739342025, ИНН 7728029777) в пользу Министерства обороны РФ (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261) 1.752.513,58 руб. штрафных санкций, в остальной части иска отказать. Взыскал с ОАО "НИИАА" (ОГРН 1027739342025, ИНН 7728029777) в доход федерального бюджета РФ 30.525,14 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа во взыскании неустойки в размере 8.719.846 руб. 84 коп. и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно применил статью 333 ГК РФ, поскольку ответчик не представил доказательства явной несоразмерности неустойки последствия нарушения обязательств.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, тоже подал апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части размера неустойки, принять новый судебный акт, уменьшив размер неустойки до 496.580 руб., а также уменьшить размер взыскиваемой госпошлины до 12.931 руб. 60 коп.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что истец не вправе взыскивать неустойку по условиям Дополнительного соглашения от 20 мая 2010 г. N 9, поскольку данное дополнительное соглашение в части изменившей размер ответственности исполнителя является ничтожным на основании статьи 168 ГК РФ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы истца, поддержал доводы своей апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда изменить, исковые требования удовлетворить в сумме 496.580 руб.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2013 года по делу N А40-170264/12 подлежит изменению, а исковые требования частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом (Заказчик) и правопредшественником ответчика (Исполнитель) заключен государственный контракт от 24 июля 2006 г. N 28000681 на выполнение опытно-конструкторской работы "Создание унифицированного комплекса средств автоматизации на командном пункте Генерального штаба Вооруженных Сил Российской Федерации" шифр "Зенитчик".

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании ст.763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные работы, предназначенные для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 773 Гражданского кодекса Российской Федерации Исполнитель по договору о выполнении ОКР обязан выполнить работы в соответствии с согласованным заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок.

Согласно статье 774 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик в договорах ОКР обязан принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Согласно уточненной ведомости исполнения (приложение N 1 государственному контракту) Исполнитель должен завершить выполнение работ по этапу N 5 ОКР в срок до 25 ноября 2010 г.

Протокол согласования цены от 7 декабря 2010 г. N 88 устанавливает стоимость этапа N 5 ОКР в размере 24 829 000,00 руб.

Истец, ссылаясь на условия Дополнительного соглашения от 20 мая 2010 г. N 9 просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение сроков выполнения работ.

Однако как усматривается из материалов дела, в соответствии с Приложением N 1 Государственного контракта, Уточненная Ведомость исполнения, установила новые сроки выполнения работ по 4 и 5 этапу работ ОКР.

Согласно пункту 11 Государственного контракта: ОКР (этапы ОКР) выполняются в сроки, указанные в Ведомости исполнения ОКР.

Как следует из материалов дела, письмом от 22 ноября 2010 (исх. N 248/1/5069) войсковая часть 87406 сообщила, что сроки проведения 4 этапа установлены с 11 по 26 ноября 2010, а этапа 5 Ведомости исполнения, будут определены после завершения государственных испытаний изделия 83т206.

В этой связи суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что выполнение 5 этапа ОКР было поставлено в зависимость от проведения государственных испытаний, которые проводило Министерство обороны и было завершено 15 декабря 2010 года (Министерство обороны РФ выдало удостоверение N 17802010 о выполнении этапа 4 по условиям государственного контракта N 28000681 от 24.07.2006).

Следовательно, ответчик мог приступить к выполнению работ ОКР по этапу 5, начиная с 16 декабря 2010 года, а не 01 ноября 2010, как было согласовано в Уточненной ведомости.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что наличие просрочки кредитора в течение 45 дней, и с учетом 401, 404, 406 ГК РФ считает неправомерным начисление неустойки за указанный период.

Как видно из представленного в материалы дела Уведомления от 19.05.2011 N НТУ АСУ/493/758 о готовности рабочей документации для предъявления МВК на проверку и утверждение, работы выполнены ответчиком 19 мая 2011 г.

30 июня 2011 г. надлежащее качество работы утверждено ВП МО РФ. В соответствии с Удостоверением N 23-2011, выданным ВП МО РФ 30.06.2011 г. начальник 3152 ВП МО РФ Бескоровойный С.Д. сообщает, что работы по 5 этапу являются выполненными и подлежат оплате.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что период просрочки в выполнении работ составляет с 16.12.2010 г. по 19.05.2011 г.

Вынося решение о частичном удовлетворении исковых требований, с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции исходил из условий Дополнительного соглашения от 20 мая 2010 г. N 9, которым был изменен размер ответственности за просрочку исполнения этапов ОКР.

Апелляционная коллегия признает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 40 раздела IX контракта за нарушение исполнителем срока выполнения ОКР (этапа ОКР) он уплачивает заказчику неустойку в размере 0,04 процентов контрактной цены ОКР (этапа ОКР) за каждый день просрочки, но не более 2% стоимости ОКР (этапа ОКР).

Как указано выше, согласно Дополнительному соглашению от 20 мая 2010 г. N 9, в случае нарушения Исполнителем срока выполнения этапа ОКР, он уплачивает Заказчику штраф в размере 5% от стоимости этапа ОКР, за каждый факт нарушения срока выполнения и неустойку за каждый день просрочки исполнения обязательств по Контракту. Размер неустойки устанавливается 0,1% от стоимости этапа ОКР.

Таким образом, дополнительным соглашением от 20 мая 2010 г. N 9 к Контакту, изменены положения государственного контракта в части изменения ответственности.

Согласно п. 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса РФ, сделка, не соответствующая требованиям закона или иным правовым актам, ничтожна.

Таким образом, изменение ответственности дополнительным соглашением N 9 противоречит положениям ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Постановлением Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункт 32) разъяснено, что ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом.

Таким образом, у Истца отсутствуют основания требовать оплаты неустойки в размере 0,1 % от стоимости этапа ОКР, так как Контрактом установлена ответственность Исполнителя (Ответчика) за нарушение срока выполнения ОКР (этапа ОКР) в размере 2 % контрактной цены ОКР (этапа ОКР).

На основании вышеизложенного, согласно п. 40 раздела IX Контракта сумма неустойки за просрочку выполнения 5 этапа ОКР составляет: 496.580 руб. = 24829.000 (стоимость 5 этапа ОКР) х 2% / 100.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает требования истца правомерными и подлежащими удовлетворению в сумме 496.580 руб.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу о частичном удовлетворении исковых требований.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является не доказанность обстоятельств, имеющие значение для дела и не соответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, в результате чего вынесено незаконное и необоснованное решение, которое подлежит изменению, а исковые требования частичному удовлетворению.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса определяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2013 года по делу N А40-170264/12 изменить.

Взыскать с ОАО "НИИАА" (ОГРН 1027739342025, ИНН 7728029777) в пользу Министерства обороны РФ (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261) 496.580 руб. - штрафных санкций.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ОАО "НИИАА" (ОГРН 1027739342025, ИНН 7728029777) в доход федерального бюджета РФ 12.931,60 руб.- государственной пошлины.

Взыскать с Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261) в пользу ОАО "НИИАА" (ОГРН 1027739342025, ИНН 7728029777) 2000 руб. возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич