Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 г. N 20АП-8356/13

г. Тула

28 января 2014 г.

Дело N А62-832/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.01.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Заикиной Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Платоновой Г.Н., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Лава" (Смоленская область, г. Вязьма, ОГРН 1046706000362, ИНН 6722016177) - Герасимовой Л.А. (доверенность от 09.01.2014 N 17), от ответчика - Смоленской таможни (г. Смоленск, ОГРН 1026701425849, ИНН 6729005713) - Романовой О.Е. (доверенность от 19.09.2013 N 04-52/61), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Смоленской таможни на решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.10.2013 по делу N А62-832/2013 (судья Яковенкова В.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Лава" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительными принятых Смоленской таможней (далее по тексту - таможенный орган, ответчик) решений от 21.11.2012 о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД N 10113000-17-16/000347, N 10113000-17-16/000348, N 10113000-17-16/000349, N 10113000-17-16/000350, N 10113000-17-16/000351, N 10113000-17-16/000352, N 10113000-17-16/000353, N 10113000-17-16/000354, N 10113000-17-16/000355.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 28.10.2013 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 100 0, таможней не представлено.

В апелляционной жалобе Смоленская таможня просит данный судебный акт отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и принять по делу новое решение. В обоснование своей позиции указывает на то, что заключение эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б. от 17.01.2013 N 1256п/19-12/12 не является относимым доказательством, поскольку указанное заключение является некорректным. По мнению апеллянта, спорный товар включается в субпозицию 3901 90 900 0 "полимеры этилена в первичных формах - прочие".

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Лава", опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. В обоснование своих возражений указывает на то, что экспертное заключение ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкпертиза" не содержит нарушений методики измерения, погрешность экспертом определена правильно. По мнению общества, таможенный орган не установил наличия таких свойств у ввезенного товара, которые не позволяют ООО "Лава" классифицировать его в подсубпозиции 3901 10 1000.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Лава" на Вяземский таможенный пост Смоленской таможни поданы таможенные декларации N 10113020/220410/0004575, 10113020/250610/0007332, 10113020/290610/0007482, 10113020/160810/0009396, 10113020/180810/0009566, 10113020/240810/0009768 на товар "полиэтилен линейный низкой плотности, марки: F-0320"; N 10113020/160710/0008151, 10113020/200810/0009627 на товар "Полиэтилен линейный низкой плотности, марки: F-0220-S". Товары классифицированы в товарной подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС. Ставка таможенной пошлины 0 %.

При проведении камеральных проверок по указанным таможенным декларациям таможенным органом установлено несоответствие заявленных в ДТ сведений о коде товара.

Ранее таможенным органом были проведены таможенные экспертизы в ЭКС-филиале ЦЭКТУ г. Брянск (ЭИО N 1 г. Курск) по другим ДТ в отношении товаров вышеназванных марок, о чем составлены заключения экспертов от 28.06.2011 N 111-04/183, от 07.07.2011 N 111-04/177.

Согласно названным заключениям экспертов проба товара марки F-0320 является "сополимером этилена с алкеном (бутен-1), который обладает линейной структурой макромолекул, с удельным весом менее 0, 94. Содержание мономерных звеньев этилена в представленном сополимере составляет 93, 0 _ 0, 7 мас.%. Данный полимерный материал предназначен для изготовления тонких пленок и пленок для мульчирования"; проба товара марки F-0220-S является "сополимером этилена с алкеном (бутен-1), который обладает линейной структурой макромолекул, с удельным весом менее 0, 94. Содержание мономерных звеньев этилена в представленном сополимере составляет 93, 4 _ 0, 7 мас.%. Данный полимерный материал предназначен для изготовления упаковочных, сельскохозяйственных, строительных пленок и особо тонких пленок для мульчирования".

На основании выводов экспертов, изложенных в указанных заключениях, таможенным органом сделан вывод о необходимости классификации ввезенных обществом товаров по вышеперечисленным ДТ в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0 ТН ВЭД ТС (ставка таможенной пошлины 10 %), о чем 21.11.2012 вынесены решения о классификации товаров N 10113000-17-16/000347, N 10113000-17-16/000348, N 10113000-17-16/000349, N 10113000-17-16/000350, N 10113000-17-16/000351, N 10113000-17-16/000352, N 10113000-17-16/000353, N 10113000-17-16/000354, N 10113000-17-16/000355.

Полагая, что принятые Смоленской таможней решения об изменении классификации товара, повлекшие необоснованную уплату заявителем таможенных платежей, являются незаконными, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, ООО "Лава" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее по тексту - Кодекс) товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 52 Кодекса в случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза. Решения таможенных органов по классификации товаров могут быть обжалованы в соответствии со статьей 9 Кодекса.

В силу статьи 105 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 311-ФЗ) для осуществления мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования внешнеторговой и иных видов деятельности, ведения таможенной статистики в Российской Федерации применяется Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, утверждаемая Комиссией Таможенного союза.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 106 Закона N 311-ФЗ товары подлежат классификации при декларировании в случаях, когда в таможенной декларации или иных документах, представляемых таможенным органам в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и настоящим Федеральным законом, требуется указание кода товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

В таможенной декларации на товары код товара по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности указывается декларантом либо по поручению декларанта таможенным представителем.

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД.

Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522 утверждено Положение о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров (далее по тексту - Положение).

Основные правила интерпретации ТН ВЭД ТС утверждены решением Межгосударственного Совета ЕврАэЭС от 27.11.2009 N 18 (далее по тексту - ОПИ ТН ВЭД ТС); решением Комиссии Таможенного союза от 18.11.2011 N 850 утверждена единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза и установлены ставки ввозных таможенных пошлин Единого таможенного тарифа Таможенного союза (действовало в период принятия оспариваемого решения).

Правилом 1 ОПИ ТН ВЭД ТС установлено, что для юридических целей классификация товаров осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам.

В случае, если имеется возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям в силу Правила 3 (а) ОПИ ТН ВЭД ТС классификация таких товаров осуществляется таким образом, что предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара по сравнению с товарными позициями с более общим описанием.

Исходя из Правила 6 для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Таким образом, при классификации товара по ТН ВЭД ТС последовательно должны применяться ОПИ ТН ВЭД ТС, примечания к разделам, группам и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры.

На основании положений статьи 3 Гармонизированной системы описания и кодирования товаров установлена обязанность использовать все товарные позиции и субпозиции вышеназванной Гармонизированной системы, а также относящиеся к ним цифровые коды без каких-либо дополнений или изменений.

В соответствии с Единым таможенным тарифом Таможенного союза к товарной позиции 3901 ТН ВЭД относятся полимеры этилена в первичных формах:

3901 10 - полиэтилен с удельным весом менее 0,94:

3901 10 100 - полиэтилен линейный;

3901 90 - прочие:

3901 90 900 0 - прочие.

При этом субпозиции 3901 10 и 3901 90 являются сравнимыми субпозициями одного уровня.

Согласно примечанию 4 к товарной группе 39 ТН ВЭД термин "сополимеры" означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

В данной группе, если в контексте не оговорено иное, сополимеры (включая сополиконденсаты, продукты аддитивной сополимеризации, блоксополимеры и привитые сополимеры) и смеси полимеров включаются в ту же товарную позицию, что и полимеры сомономерного звена, преобладающего по массе над любым другим индивидуальным сомономерным звеном. В данном примечании сомономерные звенья, образующие полимеры, попадающие в ту же товарную позицию, должны рассматриваться вместе.

Если не преобладает ни одно сомономерное звено, то сополимеры или полимерные смеси, в зависимости от конкретного случая, должны включаться в товарную позицию, последнюю в порядке возрастания кодов среди рассматриваемых равнозначных товарных позиций.

Как указано в примечаниях к субпозициям товарной группы 39 ТН ВЭД ТС:

1. В любую товарную позицию данной группы полимеры (включая сополимеры) и химически модифицированные полимеры должны включаться в соответствии со следующими положениями:

а) в случае наличия субпозиции "прочие" на том же уровне:

1) в субпозиции "полимеры" наличие префикса "поли" (например, полиэтилен и полиамид-6,6) означает, что основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, должны составлять 95 мас.% или более от общего содержания полимера.

Таким образом, как обоснованно заключил суд первой инстанции, для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного Обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0, 94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас. % или более) (классификация с применением ОПИ 1 и ОПИ 6).

Судом установлено, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, что ввезенный обществом товар имеет удельный вес (плотность) менее 0,94.

Выводы таможенного органа о необоснованности классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000 основаны на заключениях таможенных экспертов от 28.06.2011 N 111-04/183, от 07.07.2011 N 111-04/177, согласно которым пробы товаров марки F-0320 и марки F-0220-S являются "сополимером этилена с алкеном (бутеном)", который обладает линейной структурой, с содержанием мономерных звеньев этилена менее 95 мас.%.

При этом в заключениях экспертами сделан вывод о том, что представленные для исследования товары в соответствии с общепринятой технической терминологией относятся к линейному полиэтилену низкой плотности (так как обладает линейной структурой и имеет плотность менее 0, 94 г/см3) и с точки зрения товарной классификации должны быть отнесены к сополимерам этилена, поскольку содержание мономерных звеньев этилена в данных полимерах составляет менее 95 мас.%.

Таможенный эксперт не отрицает то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности.

Вместе с тем вышеупомянутые заключения таможенного эксперта не содержат сведений о том, что им использовалось оборудование, поверенное в установленном законом порядке, что является нарушением пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений".

В заключении таможенного эксперта от 07.07.2011 N 111-04/177 не указано, какая методика применялась при исследовании представленного на исследование товара, а, следовательно, определить достоверность выводов эксперта не представляется возможным. В этом заключении указано, что массовое содержание мономерных звеньев этилена и сомономера (бутена - 1) в полимерном материале, пробы которого представлены, определялось методом ЯМР-спектроскопии с рабочей частотой 400 МГц на ядрах 1 Н и 100 МГц на ядрах 13 С (протокол испытаний N 4018-1 от 07.05.2010). Согласно указанному протоколу исследования проводились в ОАО "Институт пластмасс имени Г.С. Петрова".

Однако письмом от 12.05.2011 N А-152 директор ОАО "Институт пластмасс имени Г.С. Петрова" Прудскова Т.Н. сообщила, что исследование полиэтиленов методом ЯМР-спектроскопии не входит в область аккредитации испытательной лаборатории.

Согласно данным, имеющимся на официальном сайте ОАО "Институт пластмасс имени Г.С. Петрова" (http://instplast.ru/sertilikaciva i ocenka_k), на базе ОАО "Институт пластмасс" с 1992 года функционирует испытательная лаборатория "Пластмассы", аккредитованная в качестве технически компетентной и независимой лаборатории (аттестат аккредитации N РОСС RU.0001.21X1167, срок действия аттестата аккредитации с 22.08.2011 по 22.08.2016). В заключении указано, что содержание мономерных звеньев этилена в рассматриваемом полимерном материале составляет 93,0 + 0,7 массовых процентов, а содержание мономерных звеньев сомономера (бутен-1) соответственно 7,0 + 0,7 массовых процента, однако протокол от 07.05.2010 N 4018-1 не содержит значений погрешности исследований 0,7 массовых процентов.

Таким образом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, источник установления погрешности исследований, указанный в заключении таможенного эксперта, не установлен.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно критически оценены заключения таможенных экспертов ЭИО N 1 ЭКС-филиала ЦЭКТУ (г. Брянск) от 07.07.2011 N 111-04/177 и от 28.06.2011 N 111-04/183

Судом первой инстанции в рамках рассмотрения дела по ходатайству ООО "Лава" была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту закрытого акционерного общества "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" доктору химических наук Иванову Виктору Борисовичу.

Согласно заключению данного эксперта от 05.08.2013 N 1516п/19-07/13 содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки F-0320 в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило 95, 4 мас.% по методу ЯМР-спектрометрии, точность (погрешность) исследования _0, 6 мас.%; в линейном полиэтилене низкой плотности марки F-0220-S - 95, 7 мас.%, точность (погрешность) исследования _0, 6 мас.%.

Отклоняя довод таможенного органа о том, что заключение эксперта от 05.08.2013 N 1516п/19-07/13 не может быть приобщено к материалам дела, поскольку согласно ASTM D5017-96, а именно пункту 9.3 раздела 9 (Параметры инструментов), температура проб должна составлять 130°С, точная температура согласно примечанию 4 измеряется с помощью ЯМР-термометра; в соответствии с пунктом 10.2 раздела 10 ASTM D5017-96 проба должна гомогенизироваться в печи при температуре 150°С от 3 до 4 часов, в течение всего нагрева трубка должна располагаться вертикально, а в экспертном заключении в пункте 8.1 содержится перечень испытательного оборудования и средств измерений поименованный в таблице 1, согласно которому экспертом в ходе проведения экспертизы использовались: климатическая камера VLK 07/09S, электропечь лабораторная СНОЛ, температурный режим данного оборудования составляет -60 до +120 градусов, что свидетельствует о том, что эксперт не имел возможности соблюсти условия подготовки пробы к измерениям, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пояснениям эксперта Иванова В.Б., данным им в письме от 20.09.2013 N 860 в рамках дела N А62-8197/2012 (относящимся, в том числе и к экспертному заключению от 05.08.2013 N 1516п/19-07/13 по делу N А62-832/2013), таблица с указанием наименования применяемого при исследовании оборудования (пункт 8.1 экспертного заключения) в графе 3 "Предел измерений. Значение точн. характеристик" содержит техническую ошибку. Так, вместо значений по климатической камере VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652) "-60+100 °C (2 °C)" следует читать "-20-40°C (0,5°C)"; вместо значений по электропечи лабораторной СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653) "25-120°C (2 °C)" следует читать "50+350°C (2°C)".

При этом то обстоятельство, что в экспертном заключении в указанной части содержится именно техническая ошибка (опечатка) подтверждается представленными экспертом копиями аттестатов на климатическую камеру VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652), электропечь лабораторную СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653), которые в таблице 1 содержат конкретные значения, воспроизведенные экспертом в письме от 20.09.2013 N 861. Также экспертом в указанном письме обоснованно в графе "Наименование оборудования" указана климатическая камера VLK 07/09-2, поскольку именно такая маркировка камеры содержится в документе об аттестации 2500/442/005652.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанная в пункте 8.1 экспертного заключения маркировка климатической камеры как "VLK 07/09S" не указывает на порочность экспертного заключения, так как в указанной графе сделана ссылка на документ об аттестации 2500/442/005652, выданный на климатическую камеру VLK 07/09-2.

Кроме того, экспертом к письму от 20.09.2013 N 860 приложены копии аттестатов о проведении периодической аттестации оборудования, использованного при проведении судебной экспертизы (заключение от 05.08.2013 N 1516п/19-07/13): спектрометр АМ 400 WB, изготовитель Bruker от 28.05.2012 N 11/2012 (срок действия до 24.05.2013), согласно которому указанное оборудование признано соответствующим требованиям нормативно-технической документации и пригодным для использования в качестве испытательного оборудования. К аттестату приложена выписка из Положения об Испытательной лаборатории ООО Координационный центр "Полисерт", аккредитованной Федеральной службой по аккредитации на техническую компетентность и независимость.

Полномочия Федеральной службы по аккредитации на аккредитацию испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2011 N 845.

В соответствии с положениями пункта 4.1 ГОСТ Р 8.568-97 "Государственная система обеспечения единства измерений. Аттестация испытательного оборудования. Основные положения" основная цель аттестации испытательного оборудования - подтверждение возможности воспроизведения условий испытаний в пределах допускаемых отклонений и установление пригодности использования испытательного оборудования в соответствии с его назначением.

Приложением к аттестатам от 28.05.2012 N 11/2012, от 29.05.2013 N 11/2013, выданным в отношении спектрометра АМ 400 WB, изготовитель Bruker, является протокол проведения поверки оборудования, подписанный поверителем Солиной Е.В., включенный в список аттестованных лиц, являющийся приложением к Положению об Испытательной лаборатории ООО Координационный центр "Полисерт".

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Правительством Российской Федерации устанавливается перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии (пункт 3 статьи 13 названного Федерального закона).

Признавая несостоятельной ссылку таможенного органа на постановление Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 N 250 "О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии", суд первой инстанции обоснованно указал, что в соответствии с пунктом 4 постановления данный нормативный акт вступает в силу с 01.01.2013; свидетельства о поверке, оформленные на средства измерений до дня вступления в силу постановления, действуют до окончания срока их действия (пункт 2 постановления).

Кроме того, в связи с принятием Правительством Российской Федерации постановления N 250 пунктом 1 приказа Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17.05.2013 N 513 утвержден Перечень типов средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в области обеспечения единства измерений федеральными бюджетными учреждениями - государственными региональными центрами стандартизации, метрологии и испытаний, осуществляющими поверку средств измерений по регулируемым ценам, согласно Приложению.

Указанный Перечень не содержит такого средства измерений как спектрометр ЯМР. Следовательно, как обоснованно отметил суд первой инстанции, названное средство измерения не относится к средствам измерений, подлежащим поверке только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии в целях государственного регулирования.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 05.08.2013 N 1516п/19-07/13, правомерно признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Суд апелляционный инстанции также не усматривает оснований для признания заключения эксперта ненадлежащим доказательством по делу.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта ЗАО "Независимая экспертная компания "Мосэкспертиза" Иванова В.Б. от 05.08.2013 N 1516п/19-07/13 не может являться доказательством по данному делу, поскольку указанное экспертом значение относительной погрешности не является корректным (в заключении ЗАО "Мосэкспертиза" определено значение относительной погрешности _ 0, 6 мас.%, в то время как методика не содержит подобного цифрового выражения относительно погрешности исследования), судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку согласно пояснению эксперта (письмо от 20.09.2013 N 860) погрешность рассчитывается статистически из разброса значений показателя, полученных в нескольких измерениях на одной пробе.

Кроме того, из обжалуемого решения суда первой инстанции также следует, что данное экспертное заключение не рассматривалось судом как единственное доказательство. Суд первой инстанции наряду с экспертным заключением рассмотрел, исследовал и оценил все имеющиеся в деле доказательства в совокупности, в результате чего пришел к правильному выводу о том, что таможенным органом не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000.

Получение различных результатов подтверждает то, что существует несколько противоречивых подходов по определению массового содержания звеньев этилена в линейном полиэтилене.

Ссылка апеллянта в обоснование своей позиции на письмо производителя ввезенных обществом товаров - Шуртанского газохимического комплекса от 20.01.2012 N 068/377, согласно которому производство полиэтилена Шуртанским ГХК осуществляется на основании лицензии компании Nova Chemicals (Канада) по технологии Sclairtech, по характеристикам продукции, представленного рецепта лицензиаром, основное мономерное звено в полиэтилене составляет 93 массового % от общего содержания полимера, а оставшаяся часть - 7 массового % приходится на бутен-1, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В письме УДПР "Шуртанский газохимический комплекс" от 17.05.2013 в ответ на определение суда первой инстанции от 26.04.2013 сообщило, что согласно представленной лицензиаром рецептуре для реакции сополимеризации в реактор вводится 93 % этилена и 7 % бутена, при этом не все мономеры вступают в реакцию. Количество вступивших в реакцию ингредиентов зависит от многих факторов, в том числе и от используемых комплексных металлоорганических катализаторов. Количество вступивших в реакцию мономеров в готовом продукте можно определить только при проведении лабораторных испытаний готового продукта.

Таким образом, установить идентичность товара ввезенного по разным ДТ не представляется возможным.

Срок хранения линейного полиэтилена, выпускаемого УДП "Шуртанский газо-химический комплекс", составляет 1 год (пункт 8.2 технических условий "Полиэтилен линейный" N TSh39.2-231-2005), так как в процессе хранения и переработки полимерные материалы подвергаются совместному воздействию различных факторов - тепла, света, кислорода воздуха, радиации, химических реагентов, механических сил, а также микроорганизмов. При этом протекают различные физические и химические процессы, приводящие к ухудшению физико-механических свойств полимера. Чаще всего ухудшение эксплуатационных характеристик полимеров вызывается разрывом химических связей в основной цени макромолекулы и уменьшением их молекулярной массы. В результате деструкции (разрушение макромолекул под действием различных физических и химических агентов), как правило, уменьшается молекулярная масса полимера, изменяется его строение, а также физические и механические свойства; полимер становится непригодным для практического использования.

Пробы товара согласно акту отбора проб и образцов N 30 отбирались 19.04.2010, а согласно акту отбора проб и образцов N 52 - 03.08.2010; экспертиза же таможенным органом проводилась в апреле 2011 года и в июне 2011 года, то есть по истечении гарантийного срока хранения полиэтилена, в связи с чем, как обоснованно заключил суд первой инстанции, результаты исследований содержания мономерных звеньев в товарах, изложенные в выводах таможенных экспертов, могут являться ошибочными.

С учетом вышеизложенного, собранных по делу доказательств и в связи с отсутствием правового регулирования в порядке определения содержания мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности суд первой инстанции обоснованно заключил, что в данном случае таможенный орган не установил наличия таких свойств товара, которые не позволяют обществу классифицировать его в подсубпозиции 3901 10 1000 ТН ВЭД ТС.

В силу статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Оценив представленные в материалы доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и во взаимосвязи с вышеприведенными нормативными положениями, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Доводы Смоленской таможни, заявленные в апелляционной жалобе, являлись обоснованием ее позиции по делу, они не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.10.2013 по делу N А62-832/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Смоленской таможни - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

Н.В. Заикина В.Н. Стаханова