Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2014 г. N 11АП-21502/13

г. Самара

29 января 2014 г.

Дело N А55-14140/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2014 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Прокофьевым В.Н.,

с участием:

от Закрытого акционерного общества "АвтоВАЗстрой" - извещен, не явился;

от Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области - Тихонова Д.Ю., доверенность от 01.02.2013 г. N 1/15-799;

от Общества с ограниченной ответственностью "ЛСК-Монолит" - извещен, не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Закрытого акционерного общества "АвтоВАЗстрой"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07 ноября 2013 года по делу N А55-14140/2013 (судья Мехедова В.В.),

по заявлению Закрытого акционерного общества "АвтоВАЗстрой", Самарская область, г. Жигулевск,

к Управлению Федеральной миграционной службы России по Самарской области, 443010, Самарская область, г. Самара,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Общества с ограниченной ответственностью "ЛСК-Монолит", Самарская область, Ставропольский район, п. Тимофеевка,

об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель - Закрытое акционерное общество "АвтоВАЗстрой" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области N 1641 от 19.06.2013 о привлечении Закрытого акционерного общества "АвтоВАЗстрой" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07 ноября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, Закрытое акционерное общество "АвтоВАЗстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования ЗАО "АвтоВАЗстрой".

В апелляционной жалобе указывает, что ЗАО "АвтоВАЗстрой" не осуществляло фактический допуск иностранного гражданина к выполнению работ.

Податель жалобы ссылается на то, что ЗАО "АвтоВАЗстрой" не имело физической возможности осуществлять допуск каких-либо работников на строительную площадку.

По мнению подателя жалобы, материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих, что именно ЗАО "АвтоВАЗстрой" привлекло либо допустило иностранное лицо к работе.

Податель жалобы считает, что вина ЗАО "АвтоВАЗстрой" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, не доказана, что исключает ответственность юридического лица за данное правонарушение.

В судебное заседание представитель ЗАО "АвтоВАЗстрой" не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие представителя ЗАО "АвтоВАЗстрой".

Представитель Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "ЛСК-Монолит" в судебное заседание не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив материалы дела, выслушав представителя Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

20.06.2012 г. на основании Распоряжения Отдела иммиграционного контроля Управления ФМС по Самарской области N 13 -р от 19.06.2012 г. проведена выездная внеплановая проверка строительного объекта по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, Портпоселок, база отдыха "Золотой берег".

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.06.2012 г. с участием понятых произведен осмотр площадки по строительству жилых домов (далее по тексту -стройплощадки), расположенной по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, Портпоселок, база отдыха "Золотой берег". При этом выездная внеплановая проверка проводилась с целью установления факта нарушения миграционного законодательства Российской Федерации, и на момент ее проведения не имела целью установление конкретного юридического лица - работодателя, незаконно привлекшего иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности.

В ходе осмотра стройплощадки было установлено, что в доме N 17 (синего цвета) осуществляют трудовую деятельность граждане Республики Узбекистан: Раджапов С.З., 02.03.1974 г.р., Тураев М.К., 10.10.1978 г.р., Рахмотуллаев Р.К., 21.09.1986 г.р., Раджапов Б.Ш., 27.03.1978 г.р., которые на момент проверки делали стяжку полов на первом этаже вышеуказанного дома. На первом этаже этого же дома (N 17) граждане Республики Узбекистан Худжаяров Д.Б., 03.07.1985 г.р., Бертукулов Б.У., 01.01.1982 г.р., Абдусаматов Д.С, 05.05.1977 г.р., на момент проверки осуществляли укладку половой плитки. В строящемся доме N 21 (коричневого цвета) на первом этаже граждане Республики Узбекистан Мамадиеров Г.А., 11.09.1989 г.р., Мамарахимов Ш.Б., 13.01.1981 г.р., Халилов И.Т., 16.09.1972 г.р., Эргашев В.П., 04.08.1982 г.р., на момент проверки осуществляли укладку половой плитки. В доме N 1 (зеленого цвета) граждане Республики Узбекистан Рахматуллаев Ш.А., 27.12.1985 г.р., Ибрагимов СР., 04.08.1972 г.р., Кодиров М.АЛ 1.10.1978 г.р., на момент проверки на первом этаже делали стяжку пола. В доме N 6 (коричневого цвета) граждане Республики Узбекистан Жаниев У.Р., 04.02.1990 г.р., Хаитов У.Ш., 07.08.1978 г.р., на момент проверки осуществляли штукатурку фасада крыльца дома. У всех вышеперечисленных иностранных граждан на момент проведения проверки отсутствовали документы, удостоверяющие личность, и документы, дающие право на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Из объяснения от 20.06.2012 г. гражданина Республики Узбекистан Жаниева У.Р., следует, что он с 12.05.2012 г. осуществляет трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Портпоселок, стройплощадка по строительству жилых домов база отдыха "Золотой берег". Трудовой договор с ним был заключен в устной форме, заработная плата составляет 500 рублей в день. 20.06.2012 г. на момент проверки осуществлял штукатурку фасада в доме N 6.

Из объяснения от 10.07.2012 г. Зайцева В.А. следует, что он в течение двух месяцев является заместителем директора ЗАО "АвтоВАЗстрой". Общество является собственником земельного участка, на котором расположена база отдыха "Золотой берег". На указанном объекте производится реконструкция жилых домов. Все строительные работы осуществляет организация - подрядчик - ООО "ЛСК-Монолит", который ведет набор персонала. Указанные строительные работы ведутся с 2009 г., срок сдачи строящегося жилья - конец 2012 г. При этом ему известно, что ООО "ЛСК-Монолит" испытывает острую нехватку кадров. ЗАО "АвтоВАЗстрой" не имеет никакого отношения к иностранным гражданам, осуществлявшим трудовую деятельность на вышеуказанном объекте. О том, что на объекте работают иностранные граждане, Зайцеву В.А. не известно, так как за организацию строительства и за пропуск иностранных граждан на стройплощадку ответственность несет ООО "ЛСК-Монолит".

Из объяснения от 20.07.2012 г. гражданина Курнева И.А. следует, что он является представителем ООО "ЛСК-Монолит" по доверенности. На основании договора подряда N 1 от 03.03.2009 г. ООО "ЛСК-Монолит" является генеральным подрядчиком по выполнению строительно-монтажных работ по реконструкции базы отдыха "Золотой берег", расположенной по адресу: г. Тольятти, Центральный район, зона отдыха. Заказчиком работ является ЗАО "АвтоВАЗстрой". В настоящее время на объекте заканчивается выполнение работ, предусмотренных договором. Дома в настоящее время передаются для чистовой внутренней отделки дольщикам по актам приема-передачи. Список дольщиков и акты по каждому дому составляются и находятся в ЗАО "АвтоВАЗстрой". В ООО "ЛСК-Монолит" нет работников - иностранных граждан. На указанном объекте никаких договоров в устной и письменной форме с иностранными работниками ООО "ЛСК-Монолит" не заключал.

Из объяснения от 20.06.2012 г. гражданина Куликова Н.В. следует, что он является сторожем строительной площадки базы отдыха "Золотой берег". В его обязанности входит осуществление пропускного режима на строительную площадку, пресечение хищений имущества со строительной площадки. Пропуск рабочих на стройплощадку осуществляется по пропускам, представляемым подрядными организациями. При этом не всегда представляются списки рабочих и не всех рабочих. Многие рабочие, которые известны Куликову Н.В., проходят на стройплощадку свободно. Иностранные граждане также осуществляют трудовую деятельность на указанном объекте.

В соответствии с ответом на запрос от 04.07.2012 г. N 9/1159 все выявленные при проведении вышеуказанной выездной внеплановой проверки иностранные граждане, осуществлявшие трудовую деятельность, не имеют разрешений на работу на территории Российской Федерации, что является нарушением требований миграционного законодательства Российской Федерации.

По данному факту административным органом составлен акт проверки N 13-А от 20.06.2012 и протокол об административном правонарушении АМ N 0434308 от 16.10.2012, протокол об административном правонарушении АМ N 0407886 от 20.10.2012 по ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов административного дела заместителем начальника отдела иммиграционного контроля УФМС России по Самарской области майором внутренней службы Кадышевым А.А. принято постановление N 1641 от

19.06.2013 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "АвтоВАЗстрой" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

При принятии решения об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований о признании указанного постановления о привлечении к административной ответственности незаконным суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 9 ст. 13.1 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ (далее по тексту - ФЗ РФ. от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ) работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

На основании ст. 2 ФЗ РФ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Согласно Примечанию 1 ст. 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со ст. 16 Трудового Кодекса РФ (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Судом правильно указано на то, что отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником - иностранным гражданином также не является основанием для снятия с заявителя ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации.

Заявитель в обоснование заявленных требований ссылается на наличие заключенных между ним и ООО "ЛСК-Монолит" договора подряда и полагает, что данный договор опровергает факт привлечения к трудовой деятельности иностранцев именно ООО "АвтоВАЗстрой", а не подрядчиком.

Согласно договора подряда N 1 от 03.03.2009 г. ООО "ЛСК-Монолит" обязуется собственными и привлеченными силами выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции базы отдыха "Золотой берег", расположенный по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, а ЗАО "АвтоВАЗстрой" обязуется принять и оплатить работу.

Между тем, наличие такого договора само по себе не может свидетельствовать о привлечении иностранного гражданина к выполнению работ подрядчиком, в то время как его привлечение к трудовой деятельности на объекте по указанному адресу ООО "АвтоВАЗстрой" подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств, в связи с чем, ссылка заявителя на вышеуказанный договор подлежит отклонению как неосновательная.

Образцы актов приема-передачи, представленные ЗАО "АвтоВАЗстрой", свидетельствуют о том, что ООО "ЛСК-Монолит" осуществляло работы по возведению и реконструкции строений, а за передачу объектов под чистовую отделку отвечает ЗАО "АвтоВАЗстрой".

При этом, иностранные граждане, выявленные в ходе проведения выездной внеплановой проверки, осуществляли незаконную трудовую деятельность, выполняя работы по чистовой отделке объектов (укладка половой плитки, работы по стяжке полов, штукатурка фасада крыльца), что подтверждает доводы представителя ООО "ЛСК-Монолит" о непричастности к найму на работу иностранных граждан без разрешения на работу.

Заявителем в материалы дела не представлено Приложение N 1 к Договору, являющееся сметой, вследствие чего не представляется возможным установить объемы выполняемых (выполненных) работ. Представленные заявителем документы: справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1128/17 от 30.06.2012 года, акт о приемки выполненных работ N 1128/17-2 от 30.06.2012 года и локальный ресурсный сметный расчет N РС-774 не являются вышеуказанным Приложением N 1 к Договору и также не позволяют определить объемы и характер выполненных работ, произведенных ООО "ЛСК-Монолит" в б/о "Золотой берег".

В справке о стоимости выполненных работ и затрат по корпусу N 21 указана итоговая сумма в размере 715 497 руб. 94 коп., что противоречит АВР от 30.06.2012 г. по двухсекционному корпусу N 21, где указана итоговая сумма в размере 416 377 рублей. Кроме того, сумма, указанная в справке о стоимости выполненных работ и затрат по корпусу N 21, противоречит и явно не может соответствовать общей сумме расходов на общую реконструкцию б/о "Золотой берег", указанную в Локальном ресурсном сметном расчете N РС-774, которая составляет 1 188 200 руб. 09 коп. Также в Локальном ресурсном сметном расчете N РС-774 не указано, кто является должностным лицом, составившим настоящий документ, в графе "составил" имеется только подпись без соответствующей расшифровки.

Согласно пункту 4.2 Постановления Госстроя России от 05.03.2004 г. N 15/1 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" локальные сметные расчеты (сметы) составляются:

а) по зданиям и сооружениям: на строительные работы, специальные строительные работы, внутренние санитарно-технические работы, внутреннее электроосвещение, электросиловые установки, на монтаж и приобретение технологического и других видов оборудования, контрольно-измерительных приборов (КИП) и автоматики, слаботочных устройств (связь, сигнализация и т.п.). приобретение приспособлений, мебели, инвентаря и др.;

б) по общеплощадочным работам: на вертикальную планировку, устройство инженерных сетей, путей и дорог, благоустройство территории, малые архитектурные формы и др.

Однако, представленный заявителем локальный ресурсный сметный расчет N РС-774 не содержит указания, в отношении каких именно зданий (в данном случае - корпусов, вспомогательных, технических помещений и т.д.) он составлен. Из представленного локального ресурсного сметного расчета N РС-774 не ясно, является ли он локальным (сметным) расчетом по зданиям (корпусам б/о "Золотой берег") или он охватывает общеплощадочные работы.

Кроме того, заявителем не представлен Журнал учета выполненных работ (форма N КС-ба), из которого можно определить, какие именно работы выполнялись на вышеуказанном строительном объекте.

Кроме того, пунктом 4.1. Договора генерального подряда определено, что заказчик назначает на строительной площадке своих представителей, которые осуществляют технический надзор и контроль за выполнением работ, соблюдение требований техники безопасности, а также производит проверку соответствия используемых генподрядчиком материалов и оборудования условиям Договора и проектной документации.

Уполномоченные заказчиком представители имеют право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время производства в течение всего периода их выполнения.

Доказательств назначения уполномоченных лиц и осуществления надлежащего контроля за производством работ своим подрядчиком со стороны ООО "АвтоВАЗстрой" в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции правильно учтено, что общество, являясь собственником объектов, на которых производились отделочные работы и заказчиком производства работ, при заключении договоров с подрядными организациями должно было предусмотреть в них все необходимые условия, в том числе, запрет на привлечение и использование труда иностранных граждан, не имеющих соответствующих разрешений на работу на территории Российской Федерации; предвидеть наступление неблагоприятных последствий и обеспечить данными субъектами хозяйственной деятельности соблюдение миграционного законодательства. Общество не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению норм миграционного законодательства, тогда как такая возможность у него имелась.

Учитывая возможность осуществления контроля за подрядчиком, должно было знать о том, кто осуществляет выполнение работ на данном объекте и от имени какого подрядчика.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодателю или заказчику работ предоставлено право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на их привлечение и использование.

Учитывая, что ООО "АвтоВАЗстрой" является заказчиком работ, факт осуществления деятельности иностранным гражданином без разрешения на работу установлен и не опровергнут, суд пришел к правильному выводу о том, что ООО "АвтоВАЗстрой" является надлежащим субъектом ответственности и его вина подтверждена совокупностью доказательств.

Правомерность данных выводов подтверждается судебной практикой: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.03.2013 года по делу N А63-9341/2012, Определение Высшего Арбитражного суда РФ от 27 июня 2013 г. N ВАС-8009/13 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации", Постановление ФАС Московского округа от 20 мая 2013 года по делу N А40-130007/12-84-1344, Определение Высшего Арбитражного суда РФ от 11 сентября 2013 г. N ВАС-12759/13.

Вина ЗАО "АвтоВАЗстрой" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, подтверждается материалами административного дела, а именно: протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.06.2012 г.; актом проверки N 13-А от 20.06.2012; протоколом об административном правонарушении АМ N 0434308 от 16.06.2012, протокол об административном правонарушении АМ N0407886 от 20.06.2012 г., составленным по ст. 18.10 КоАП РФ в отношении гражданина Республики Узбекистан Жаниева У.Р., в котором зафиксирован факт осуществления им трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего без соответствующего разрешения на работу; ответом на запрос от 04.07.2012 г. N 9/1159 об отсутствии разрешений на трудовую деятельность у граждан Республики Узбекистан; объяснениями иностранных граждан; объяснениями представителя ООО "ЛСК-Монолит" Курнева И.А.; объяснениями сторожа Куликова Н.В.; договором подряда N 1 от 03.03.2009 г.; образцами актов приема-передачи объектов под чистовую отделку.

Судом учтено, что привлечение общества к административной ответственности осуществлено в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срока, размер административного штрафа назначен в пределах санкции, предусмотренной ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и применен штраф в минимальном размере, что соответствует характеру совершенного административного правонарушения.

Нарушений административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, в отношении заявителя, которые бы повлекли в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" за собой признание принятого решения незаконным и его отмену, судом не установлено.

Исходя из оценки конкретных обстоятельств совершения административного правонарушения, принимая во внимание правовую позицию, изложенную в пунктах 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ.

ОАО "АвтоВАЗстрой" не представлено доказательств исключительности обстоятельств совершения административного правонарушения, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.

С учетом изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что отсутствуют основания для признания незаконным и отмены постановления Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области N 1641 от 19.06.2013 о привлечении Закрытого акционерного общества "АвтоВАЗстрой" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

Доводы, приведенные Закрытым акционерным обществом "АвтоВАЗстрой" в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 07 ноября 2013 года по делу N А55-14140/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик