Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2014 г. N 09АП-44596/13

г. Москва

29 января 2014 г.

Дело N А40-73509/13

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2013 по делу N А40-73509/2013, судьи Корогодова И.В. (139-720)

по заявлению ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" (115184, г.Москва, ул. Малая Ордынка, д. 38, стр. 1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, г.Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

третьи лица: 1) ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов", 2) ООО "Стройком Р", 3) Департамент города Москвы по конкурентной политике

о признании недействительным решения от 28.05.2013 N 2-57-2907/77-13

при участии:

от заявителя:	Сергиенко О.А. по доверенности N у-09-93/3 от 30.10.2013;
от ответчика:	Большакова А.Е. по доверенности N 3-33 от 30.12.2013;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Сорокань М.Н. по доверенности от 01.10.2013; 3) Мирошниченко М.С. по доверенности N 77-13-36/3-3 от 13.03.2013;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2013, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" (далее - заявитель) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - ответчик, Управление) N 2-57-2907/77-13 от 28.05.2013 о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов заявителя, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов", извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ООО "Стройком Р" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель Департамента города Москвы по конкурентной политике оставил разрешение спора на усмотрение суда.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя, ответчика, третьих лиц, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Стройком Р" обратилось в Управление с жалобой на отказ ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" (далее - Заказчик) от заключения государственных контрактов по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту фасадов жилого дома, возведенного по технологии облегченной кирпичной кладки по адресу: ул. Лавочкина, д. 34 (реестровый номер торгов 0173200001413000183) (далее - Аукцион).

Согласно Протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0173200001413000183 от 30.04.2013 победителем аукциона признан заявитель жалобы.

На основании ч. 1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со ст. 41.11 Закона о размещении заказов признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме

В силу ч. 3.1 ст. 9 Закона о размещении заказов в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных ч. 3 ст. 9 Закона о размещении заказов и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты.

В соответствии с протоколом об отказе от заключения государственного контракта, причиной отказа послужило следующее: 1) в тексте банковской гарантии отсутствует предусмотренное Документацией об аукционе условие о безусловном праве Заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения Генподрядчиком своих обязательств по Государственному контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения такого контракта; 2) пункт 2.2 банковской гарантии заявителя содержит указание на не существующий п. 3.4 гарантии.

По результатам рассмотрения представленных материалов 28.05.2013 Управление приняло решение по делу N 2-57-2907/77-13, которым признало жалобу на действия Заказчика обоснованной, установила в действиях государственного заказчика факт нарушения ч. 3.1 ст. 9, ч. 6 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Не согласившись с указанным решением, ГКУ города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Положения "О ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В силу действия п. 1 Приказа ФАС России от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", территориальный орган ФАС России осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что оспариваемое решение принято Московским УФАС России в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Параграф 6 главы 23 ГК РФ "Банковская гарантия" не содержит положений, устанавливающих обязанность по перечислению в тексте банковской гарантии всех условий предъявления требований для обеспечения основного обязательства.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 Гражданский Кодекс Российской Федерации устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Таким образом, для обеспечения обязательства по всем условиям предъявления требований, указанным в проекте государственного контракта (в том числе п. 10.2.5, п. 12.4.14) достаточно формального наличия в банковской гарантии указания на договор, устанавливающий условия предъявления требований.

Из представленных материалов следует, что в банковской гарантии N 2013/03635-БГ от 07.05.2013, выданной ЗАО АКБ "Европейский индустриальный банк", содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром (государственному контракту) и указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Следовательно, представленная ООО "Стройком Р" банковская гарантия соответствовала требованиям государственного заказчика в части условий предъявления требований, и оснований для признания ее несоответствующей требованиям ст. 368 ГК РФ и не покрывающей объем обязательств по государственному контракту у заявителя не имелось.

Таким образом, действия заказчика по признанию ООО "Стройком Р" уклонившимся от заключения государственного контракта правомерно оценены антимонопольным органом, как нарушающие ч. 3.1 ст. 9, ч. 6 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Довод о том, что у банка "ЕВРОПЕЙСКИЙ ИНДУСТРИАЛЬНЫЙ БАНК" отозвана лицензия (приказ Центробанка РФ от 10.09.2013), не свидетельствует о недействительности банковской гарантии от 07.05.2013.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В настоящем случае заявителем не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оспариваемым решением его прав и законных интересов.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.11.2013 по делу N А40-73509/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева