Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 г. N 09АП-45681/13

г. Москва

31 января 2014 г.

Дело N А40-151390/12

Резолютивная часть постановления объявлена "30" января 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "31" января 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лига Строительных Инженеров"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 ноября 2013 года

по делу N А40-151390/12, принятое судьей И.А. Васильевой

по иску ООО "Лига Строительных Инженеров"

к ООО "Группа компаний "ОЗОН"

третье лицо: ООО "Стройтехмонтаж"

о взыскании 31 450 519 руб. 96 коп. по договору строительного подряда N 0811/11-1 от 08.11.2011 г.

и по встречному иску о взыскании 42 083 931 руб. 52 коп. по договору строительного подряда N 0811/11-1 от 08.11.2011 г.

при участии в судебном заседании:

от истца: Силаев С.Ю. - дов. от 01.08.2013 г.

от ответчика: Помозов И.М. - дов. от 02.09.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Первоначальный иск заявлен о взыскании 31 450 519 руб. 96 коп., из которых 4 812 902 руб. 42 коп. - основного долга по договору строительного подряда N 0811/11-1 от 08.11.2011 г., 11 857 000 руб. 00 коп. - сумма убытков, понесенных истцом в связи с устранением недостатков и завершения строительства, 14 514 860 руб. 80 коп. - неустойка согласно п. 15.2 договора строительного подряда N 0811/11-1 от 08.11.2011 г. 265 756 руб. 74 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Ответчиком в судебном заседании 18.01.2013 г. было предъявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Лига Строительных Инженеров" 42 083 931 руб. 52 коп. по договору строительного подряда N 0811/11-1 от 08.11.2011 г. для рассмотрения с первоначальным иском. Судом встречное исковое заявление было принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском. Ответчик просил обязать истца принять и оплатить выполненные работы в размере 8 378 265 руб. 28 коп, взыскать с истца 33 648 089 руб. 81 коп. - сумма штрафа в соответствии с п. 15 договора, 57 576 руб. 43 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, расторгнуть договор строительного подряда N 0811/11-1 от 08.11.2011 г.

Истец в данном судебном заседании исковые требования по первоначальному иску поддержал, с учетом заявленного в порядке ст. 49 АПК РФ ходатайства об увеличении размера исковых требований в части взыскания неустойки до 122 848 503 руб. 68 коп.

Ответчик в судебном заседании уточнил заявленные требования по встречному иску и просил взыскать с истца 38 137 666 руб. 74 коп., из которых: 33 648 089 руб. 81 коп. - сумма штрафа (неустойка), в соответствии со ст. 15 договора (приложением N 1), 57 576 руб. 43 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 4 432 000 руб. 50 коп. - разница между суммой, потраченной ответчиком на выполнение работ по договору и оплаченной истцом за выполненные работы. Также просил расторгнуть договор строительного подряда N 0811/11-1 от 08.11.2011 г.

Решением суда от 11.11.2013 г. в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Лига Строительных Инженеров" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "ОЗОН" 390 000 руб. 00 коп. расходов на экспертизу.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "Лига Строительных Инженеров" в Федеральный бюджет РФ госпошлина в размере 19 747 руб. 40 коп.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "ОЗОН" в Федеральный бюджет РФ госпошлина в размере 200 000 руб. 00 коп.

ООО "Лига Строительных Инженеров", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что согласно обоих имеющихся в материалах дела экспертных заключений стоимость выполненных ответчиком работ ниже размера перечисленных ему истцом денежных средств.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании с ответчика убытков в связи с заключением истцом с другой организацией договора на выполнение работ по завершению незаконченного строительства объекта.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании неустойки, поскольку ответчиком нарушались обязательства по договору.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме, об отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме. Пояснил, что обжалует решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска считает законным и обоснованным, просит оставить его в указанной части без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что в части отказа в удовлетворении встречного иска решение не обжалует.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении первоначального иска. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено, на что указано в протоколе судебного заседания.

Как следует из материалов дела, 08.11.2011 г. между сторонами был заключен договор строительного подряда N 0811/11-1 (далее договор), в соответствии с условиями которого подрядчик (ответчик), в счет оговоренной ст. 3 настоящего договора цены обязуется выполнить за свой риск, собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы по объекту: устройство инженерных сетей по разделу "5 этап строительства - распределительные тепловые сети" (частично по представленным схемам) по ул. Пригородная в г. Конаково Тверской обл., в соответствии с условиями договора, заданием заказчика (истец) и проектной документацией.

В соответствии с п. 3.1.1. сумма договора составляет 26 390 656 руб. 01 коп. согласно "Укрупненному перечню работ" (приложение N 2). Порядок расчетов согласован сторонами в графике финансирования (приложение N 4).

Согласно п. 3.1.2 договора стоимость строительства объекта включает в себя все прямые затраты подрядчика на строительство с полным его завершением согласно проектным решениям и фактическим объемам выполненных работ, согласованным на момент подписания данного договора.

В случае обоснованного существенного увеличения стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, цена работ может быть изменена (увеличена) по согласованию сторон. Под существенным увеличением стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами понимается такое увеличение стоимости материалов, оборудования или услуг, которое повлекло увеличение цены работ по настоящему договору, предусмотренной п. 3.1, более чем на 10 %. Во всех иных случаях, цена работ не может быть увеличена (п. 3.2). Любые изменения в проекте по желанию заказчика оформляются в виде дополнительных соглашений к настоящему договору и оплачиваются отдельно (п. 3.3).

В соответствии с п. 5.7 договора для выполнения настоящего договора заказчик обязуется выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные настоящим договором. Если заказчик не выполнил свои обязательства в сроки, предусмотренные настоящим договором, что приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта, то подрядчик имеет право на продление срока окончания работ на соответствующий период и он освобождается на этот же период от уплаты штрафа за просрочку выполнения своих обязательств. При этом стороны примут все необходимые меры, предотвращающие дополнительные расходы. Если у подрядчика возникнут дополнительные расходы, вызванные невыполнением или ненадлежащим выполнением обязательств заказчиком, то он письменно сообщит заказчику размер дополнительных расходов с подтверждением их документами и расчетами, после чего стороны договорятся о сроках и форме возмещения дополнительных расходов подрядчика.

В приложении N 3 к договору сторонами были согласованы начальный и конечный сроки выполнения работ. Согласно указанному приложению, работы должны быть завершены и сданы заказчику до 29.04.2012 года.

Пунктом 7.1 договора установлено, что заказчик осуществляет оплату согласно плану-графику финансирования (приложение N 4 к настоящему договору), являющемуся неотъемлемой частью договора при соблюдении подрядчиком графика производства работ (приложение N 3 к настоящему договору).

Согласно п. 8.10 договора в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. Если подрядчик в кратчайший срок (технически возможные) не исправит некачественно выполненные работы, заказчик вправе привлечь других лиц для исправления за соответствующую плату некачественно выполненных подрядчиком работ. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами, оплачиваются подрядчиком.

Статьей 15 договора установлено, что за нарушение заказчиком обязательств согласно ст. 5, 7, 8 и других обязательств, установленных в договоре, с заказчика в пользу подрядчика может быть взыскан штраф в размере: за первые 10 дней нарушения обязательств - 10 % от цены договора; за каждый последующий день просрочки дополнительно 0,5 % от цены договора. Требование о выплате штрафа направляется подрядчиком заказчику посредством почтовой или телеграфной связи по адресу, указанному в договоре. Заказчик обязан выплатить подрядчику сумму штрафа в течение 7 календарных дней с момента получения требования.

За нарушение подрядчиком обязательств (сроков начала и окончания строительства согласно ст. 6 настоящего договора, а также сроков выполнения отдельных этапов и видов работ, указанных в приложении N 3, сроков устранения дефектов и недоделок, обнаруженных заказчиком, согласно п. 8.8 ст. 8 договора и других обязательств, установленных в договоре) с него в пользу заказчика может быть взыскан штраф в следующем размере: за первые 10 дней нарушения обязательства 10% от цены договора; за каждый последующий день просрочки дополнительно 0,5 % от цены договора. Подтверждением нарушения подрядчиком обязательств является любое из условий: отсутствие подписанного между сторонами акта приема-передачи выполненных работ по любому из этапов; отсутствие подписанного между сторонами акта приема-передачи выполненных работ по любому из видов работ; отсутствие подписанного между сторонами итогового акта приема-передачи выполненных работ. Требование о выплате штрафа направляется заказчиком подрядчику посредством почтовой или телеграфной связи по адресу, указанному в договоре. Подрядчик обязан выплатить заказчику сумму штрафа в течение 7 календарных дней с момента получения требования.

В соответствии с п. 15.5 договора кроме предусмотренных настоящей статьей санкций за неисполнение обязательств по договору, сторона, нарушившая договор, возмещает другой стороне в сумме, не покрытой пеней, убытки, выразившиеся в произведенных другой стороной расходах, утрате или повреждении ее имущества, включая упущенную выгоду.

В обоснование исковых требований по первоначальному иску истец пояснил, что в соответствии с условиями договора истец перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в сумме 25 071 123 руб. 00 коп. по платежным поручениям: N 110 от 16.12.2012 г., N 105 от 16.02.2012 г., N 3 от 11.01.2012 г., N 33825 от 16.12.2011 г., N 33813 от 15.12.2011 г., N 33584 от 22.11.2011 г., N 798 от 14.06.2012 г. N 422 от 19.04.2012 г., N 113 от 16.02.2012 г. (том 1, л. д. 23-31), между сторонами были подписаны акты и справки по форме КС-2 и КС-3.

Однако, как пояснил истец, было выявлено несоответствие объемов и качества работ, произведенных ответчиком, условиям договора и заявленным в актах и справках (КС-2. КС-3), несоблюдение ответчиком графика выполнения работ.

Истец потребовал устранения допущенных нарушений. В апреле 2012 г. истцом была создана комиссия по проверке объема и качества выполненных ответчиком работ. По результатам проведенной проверки ответчику направленно предписание с требованием устранить допущенные нарушения N б/н от 09.04.2012 г. Однако ответчик проигнорировал предписание. В мае 2012 года была проведена повторная комплексная проверка участка теплосети, водопровода, канализации, электро-кабельной линии и магистральной линии слабых токов, которая выявила несоответствие объема и качества произведенных работ условиям договора. Ответчику повторное предписание N 269 от 05.05.2012 г. с требованием устранить допущенные нарушения.

09.07.2012 г. ответчик направил истцу письмо N 179 об увеличении стоимости работ, руководствуясь п. 3.2. договора. Рассмотрев обращения ответчика, истец отказался от согласования новой цены, после чего ответчик покинул строительную площадку и прекратил выполнение работ. 29.08.2012 г. истец направил в адрес ответчика письмо N 474 с требованием прислать на строительную площадку представителя ответчика для передачи выполненных объемов работ заказчику. Однако, как пояснил истец, данное требование ответчик проигнорировал.

07.09.2012 г. истец также направил в адрес ответчика претензию с требованием выплаты штрафа (п. 15.2.) и уведомлением о расторжении договора. Однако ответа на письмо от ответчика получено не было.

Представитель истца также сослался на представленное в материалы дела экспертное заключение ООО "Промышленная экспертиза" (том 1, л.д. 33), согласно которому: часть работ выполнена ответчиком с нарушением СНиП. что привело к разрушению конструкций; фактически работы выполнены на сумму 20 258 220 руб. 58 коп.

Истец пояснил, что поскольку работы ответчиком были выполнены некачественно, он в силу положений п. 8.10 договора 20.08.2012 г. был вынужден заключить договор строительного подряда N 39/12 (том 1, л. д. 53-64) с ООО "Стройтехмонтаж", в соответствии с условиями которого ООО "Стройтехмонтаж" приняло на себя обязательства в счет оговоренной статьей 3 договора цены выполнить за свой риск, собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы по завершению незаконченного строительства теплотрассы и опрессовки. а также выполнению исполнительной документации на объекте: не завершенная теплотрасса, расположенная по адресу: ул. Пригородная в г. Конаково. Тверской обл. Цена договора составила 11 857 000 руб. В подтверждение заявленных расходов истец представил в материалы дела платежные поручения на сумму 11 857 000 руб. 00 коп. (том 1, л. д. 75-78). Представил дефектные ведомости.

Как указал истец, ответчиком нарушены обязательства по договору, вследствие чего истцом понесены убытки, связанные с необходимостью завершения строительства объекта. Учитывая изложенное, истец обратился с вышеуказанными требованиями в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований по встречному иску, ответчик пояснил, что он выполнил обязательства по договору, сдал выполненные работы истцу без замечаний со стороны заказчика, что подтверждается подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2011 г., N 2 от 31.03.2012 г., N 3 от 30.04.2012 г., N 4 от 31.05.2012 г. на сумму 24 178 553 руб. 88 коп., что представитель истца не отрицает.

Также ответчик пояснил, что согласно пп. 3.1.1. и 7.1. договора, заказчик осуществляем оплату согласно плану-графику финансирования (приложение N 4 к договору) при соблюдении подрядчиком графика производства работ (приложение N 3 к договору). В случае просрочки платежей график выполнения работ сдвигается соответственно на период задержки платежей (п. 5.7 договора).

Согласно приложению N 4 к договору начало выполнения работ по прокладке трасс определено сторонами с 09.01.2012 г. до 09.01.2012 г. Заказчик должен был осуществить четыре платежа: 21.11.2011 г.; 05.12.2011 г.; 19.12.2011 г.; 02.01.2012 г. Однако, оплата была произведена с задержкой в 80 календарных дней, что подтверждается платежными поручениями NN 33584 от 22.11.2011 г., 33813 от 15.12.2011 г., 33825 от 16.12.2011 г., 3 от 11.01.2012 г., 110 от 16.02.2012 г., 113 oт 16.02.2012 г.

В связи с нарушением графика финансирования сроки выполнения работ сдвигались, о чем подрядчик неоднократно сообщал заказчику, что подтверждается представленными в материалы дела письмами N N 19 от 02.02.2012 г., 25 от 13.02.2012 г., 140 от 05.06.2012 г., срок выполнения работ сдвинулся на 163 календарных дня.

Представитель ответчика пояснил, что на основании ст. 15 договора с заказчика подлежат взысканию штрафные санкции.

В связи с невыполнением заказчиком своих обязательств по договору, подрядчик с 13 июня 2012 г. приостановил выполнение работ и сообщил об этом истцу в письме N 147 от 09.06.2012 г. Ответчик также 09.07.2012 г. направил в адрес истца письмо N 179 о пересмотре стоимости работ в соответствии с п. 3.2. договора, обосновывая эго существенным увеличением (более 10%) стоимости материалов, оборудования и услуг третьих лиц; направил локальную смету, с приложением счетов, на основании которых приобретались строительные материалы, счета субподрядчиков, накладные о поставках, счета-фактуры и платежные поручения об оплате.

Однако заказчик не согласился с удорожанием стоимости договора.

Ответчик пояснил, что затраты подрядчика по выполнению работ составили 29 503 123 руб. 50 коп. В подтверждение затрат сослался на заключение Экспертного центра "ИНДЕКС" по судебной строительно-технической экспертизе (стоимость фактически выполненных работ по сметным нормам 21 057 762 руб. 00 коп., стоимость материалов на приобъектном складе 6 883 646 руб. 98 коп., стоимость прокола N 1 от 19.09.2012 г. 1 561 714 руб. 52 коп.).

Поскольку заказчик перечислил подрядчику 25 071 123 руб. 00 коп., последний просил взыскать с истца разницу в размере 4 432 000 руб. 50 коп.

Ответчик также просит взыскать с истца проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 57 576 руб. 43 коп. и расторгнуть договор в связи с отказом ответчика от увеличения цены договора.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2013 г. по данному делу была назначена судебная экспертиза, выполнение которой было поручено экспертам ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС".

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению (том 5, л.д. 117 - том 6 л.д. 35): проанализировав представленную исполнительную документацию, опираясь на сметные нормы, эксперты определили, что стоимость фактически выполненных работ составляет 21 057 762 рублей, включая НДС 18%. Проанализировав представленные товарные накладные и акты на доставку грузов и определив объем и стоимость материальных ресурсов с учетом их норм расхода и нормативов на их доставку, эксперты пришли к выводу, что стоимость материалов, использованных для выполнения работ по договору составляет 16 608 801 руб. 29 коп., с учетом НДС. Объем материальных ресурсов отражен в таблице N 3 настоящего заключения. Поскольку в договоре строительного подряда N 0811/11-1 от 08.11.2011 г. не определены количественные характеристики работ, позволяющие произвести расчет процента их выполнения, экспертами был определен процент выполнения работ относительно объемов, указанных в проектной документации. Процент выполнения экспертами определен как 63,8 %.

Согласно 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Статьей 709 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Пунктами 1, 2 ст. 15 ГК РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер требуемых убытков.

Истец считает невыполненные подрядчиком работы по договору выполненными некачественно, ссылается на положения п. 5.7 договора, в связи с чем, просил взыскать с ответчика денежные средства в размере 11 857 000 руб. 00 коп., составляющие, по мнению истца, убытки, понесенные в связи с устранением недостатков в выполненных ответчиком работах.

Суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения указанного требования.

Понятия "невыполненных работ" и "некачественно выполненных работ" не являются идентичными.

Как правильно указал суд в решении, доказательств некачественного выполнения ответчиком работ истцом в материалы дела не представлено. Доводы истца о некачественном выполнении ответчиком работ также не подтверждаются заключением судебной экспертизы. Также из материалов дела не следует, что подрядчик отказывался от исполнения договора в одностороннем порядке. Истцом не доказан факт некачественного выполнения ответчиком работ и причинно-следственной связи между ненадлежащим выполнением работ и разрушением конструкций на объекте.

Частью 1 ст. 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая изложенное, удовлетворение требования истца о взыскании убытков в виде стоимости работ по завершению строительства объекта, выполненных другой организацией, приведет к тому, что результат этих работ будет получен истцом бесплатно, что, в свою очередь, повлечет его неосновательное обогащение, что не допускается гражданским законодательством.

Истец также просил взыскать с ответчика денежные средства в размере 4 812 902 руб. 42 коп. в качестве разницы между перечисленными ответчику денежными средствами за выполненные работы и стоимостью фактически выполненных по договору работ, стоимость которых, по мнению истца, составляет 20 258 220 руб. 58 коп.

В обоснование указанной суммы истец сослался на экспертное заключение, выполненное ООО "Промышленная экспертиза", в отношении объемов и стоимости выполненных подрядчиком работ.

Однако, как правильно указал суд в решении, в данном экспертном заключении не содержится описания хода исследования, выводы комиссии экспертов опираются на результаты расчетов или измерений и не основаны на общепринятых методиках. В части определения стоимости работ в разных разделах экспертного заключения имеются явные противоречия. Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что выводы экспертов ООО "Промышленная экспертиза" не могут быть признаны обоснованными.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно не усмотрел правовых оснований для взыскания с ответчика 4 812 902 руб. 42 коп.

Соглашаясь с указанным выводом суда первой инстанции, апелляционный суд учитывая выводы, сделанные в заключении судебной экспертизы ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС".

Как указано выше, эксперты установили, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ составляет 21 057 762 рублей, включая НДС 18%. В Таблице 2 заключения содержится перечень материалов и услуг, приобретенных по представленным для экспертизы товарным накладным и актам, общая стоимость которых составляет 23 492 448 руб. 27 коп. Исходя из сделанного экспертами вывода о том, что стоимость материалов, использованных для выполнения работ по договору составляет 16 608 801 руб. 29 коп., с учетом НДС, усматривается вывод, что у истца остались неиспользованные материалы на сумму 6 883 646 руб. 98 коп.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание, что истцом перечислены ответчику денежные средства по договору в размере 25 071 123 руб., то есть меньшем, нежели стоимость выполненных ответчиком работ и стоимость находящихся у истца материалов, приобретенных ответчиком, оснований для взыскания с ответчика в пользу истца суммы основного долга не имеется.

Делая указанный вывод, апелляционный суд также учитывает содержание протокола N 1 от 19.09.2012 г. (том 4 л.д. 69-70), в котором указано, что при выполнении работ по договору подрядчиком были приобретены материалы на весь объем строительно-монтажных работ, материалы завезены на площадку и складированы; количество данных материалов сведено в отдельную таблицу и расценено по текущим ценам; общая стоимость завезенных и складированных материалов составляет 5 591 119 руб.

Таким образом, истец подтверждает наличие у него материалов, приобретенных ответчиком, и если даже исходить из указанной истцом стоимости находящихся у него материалов, размер перечисленных им ответчику денежных средств не превышает стоимость выполненных ответчиком работ и стоимость спорных материалов. Более того, указанная истцом стоимость находящихся у него материалов и стоимость выполненных ответчиком работ, определенная на основании проведенной по инициативе истца экспертизы, не ниже размера перечисленных истцом ответчику денежных средств.

При этом доказательств использования ответчиком и включения в акты о приемке выполненных работ материалов, находящихся у истца согласно протокола N 1 от 19.09.2012 г., либо возврата этих материалов ответчику, истцом не представлено.

Истец также просил взыскать с ответчика денежные средства в размере 122 848 503 руб. 68 коп., составляющие сумму неустойки, рассчитанной согласно п. 15.2 договора.

В обоснование данного требования, истец сослался на нарушение подрядчиком срока выполнения работ.

Однако, как следует из представленных в материалы дела доказательств, в том числе переписки сторон, срок выполнения работ неоднократно сдвигался, в связи с нарушением истцом графика оплаты работ, и, как правильно указал суд в решении, нарушение сроков выполнения работ вызвано несоблюдением самим истцом графика финансирования.

В силу ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Статьей 406 ГК РФ установлено, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с ответчика неустойки.

Истец также просил взыскать с ответчика денежные средства в сумме 265 756 руб. 74 коп., составляющие сумму процентов за пользование чужими денежными средствами.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании суммы основного долга судом первой инстанции правомерно отказано, также отсутствуют правовые основания для взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Также суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований по встречному иску.

В части требования о расторжении договора в судебном порядке судом первой инстанции отказано, поскольку вышеуказанный договор на день рассмотрения дела, в силу ст. 717 ГК РФ, является прекращённым.

В удовлетворения требования ответчика о взыскании с истца денежных средств в размере 33 648 089 руб. 81 коп., составляющих сумму штрафа (неустойки) за просрочку исполнения графика финансирования судом первой инстанции также отказано.

Ответчик также просит взыскать с истца разницу между суммой, потраченной ответчиком на выполнение работ по договору и оплаченной истцом за выполненные работы в размере 4 432 000 руб. 50 коп.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения встречных исковых требований в данной части, поскольку цена договора является твердой, и в соответствии с п. 3.1.1., составляет 26 390 656 руб. 01 коп. Заявленная ответчиком потраченная по договору сумма - 29 503 123 руб. 50 коп. превышает согласованную сторонами цену договора более, чем на 10 %, а именно 11,8 %, однако, доказательств согласования увеличения цены договора в соответствии с п. 3.1 ответчиком в материалы дела не представлено.

Частью 1 ст. 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В удовлетворении требования ответчика о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 57 576 руб. 43 коп. также судом первой инстанции отказано, в связи с отказом во взыскании суммы основного долга.

Решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска ООО "Группа компаний "ОЗОН" не обжалуется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Лига Строительных Инженеров" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2013 года по делу N А40-151390/12 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Лига Строительных Инженеров" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич