Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 г. N 08АП-1842/13

город Омск

31 января 2014 г.

Дело N А70-286/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Верёвкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1843/2013) открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" и (регистрационный номер 08АП-1842/2013) открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 января 2013 года по делу N А70-286/2012 (судья Синько Т.С.), принятое по иску открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) о взыскании 50 527 890,83 руб.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" - представитель Мироненко С.А. (паспорт, доверенность N 451 от 11.03.2013 сроком действия один год); представитель Семкина И.Д. (паспорт, доверенность N 10 от 09.01.2014 сроком действия один год);

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - представитель Гриднева Е.В. (паспорт, доверенность б/н от 25.12.2013 сроком действия до 04.09.2016); представитель Эбергарт И.А. (паспорт, доверенность N 535 от 01.11.2013 сроком действия до 30.09.2016);

установил:

открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени", ответчик) о взыскании 50 527 890 руб. 83 коп., из которых:

- 50 226 531 руб. 64 коп. основного дога по оплате стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в ноябре 2011 года в соответствии с условиями договора N 52 от 29.09.2010,

- 301 359 руб. 19 коп. процентов за пользование денежными средствами, начисленных за период с 14.12.2011 по 10.01.2012.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке, предусмотренном статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неоднократно уточнял исковые требования, в последнем из которых просил взыскать с ответчика:

- 44 408 751 руб. 72 коп. основного дога по оплате стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в ноябре 2011 года в соответствии с условиями договора N 52 от 29.09.2010,

- 301 359 руб. 19 коп. процентов за пользование денежными средствами, начисленных за период с 14.12.2011 по 10.01.2012.

Руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, суд первой инстанции принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.01.2013 по делу N А70-286/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "Тепло Тюмени" в пользу ОАО "УТСК" взыскано 178 320 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 705 руб. 83 коп. расходов по уплаченной государственной пошилне.

Возражая против принятого судом решения, ОАО "УТСК" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учётом дополнений), в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.01.2013 по делу N А70-286/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы (с учётом дополнений) указывает на неполное выяснение судом обстоятельств дела, неправильное применение судом норм материального права. Считает произведённые истцом расчёты задолженности по оплате сверхнормативных потерь тепловой энергии за ноябрь 2011 года обоснованными. Утверждает, что на сетях ответчика неоднократно происходили аварии, явившиеся причиной несения истцом сверхнормативных потерь при поставке тепловой энергии в названный период. При этом ОАО "УТСК" указывает, что порывы на сетях ответчика не зависят от соблюдения или не соблюдения гидравлического режима. Считает необоснованной ссылку суда на показания приборов учета, поскольку в них фиксируется лишь количество тепловой энергии, но не ее качество. Ссылается на отсутствие в материалах дела двусторонних актов о нарушении температурных и гидравлических режимов. В спорный период ответчик не отказывался от предоставления услуг по транспортировке тепловой энергии с теми параметрами, которые были зафиксированы приборами учета. По мнению истца, нарушение им гидравлического режима могло повлиять на объем потерь тепловой энергии, однако, он не влияет на факт самих утечек из-за порывов на тепловых сетях. В связи с этим, как указывает истец, им заявлялось ходатайство о проведении экспертизы для определения способа и объема нарушения гидравлического режима и как это повлияло на объем потерь тепловой энергии. Считает экспертное заключение ненадлежащим доказательством по делу. Полагает, что вопрос виновности ОАО "УТСК" во взаимосвязи с фактическими потерями тепловой энергии мог быть разрешен судом только в случае установления влияния гидравлического режима на фактические потери тепловой энергии, что требует специальных познаний, и данный вопрос не является правовым.

Также, не соглашаясь с решением суда первой инстанции, ОАО "Тепло Тюмени" в апелляционной жалобе (с учётом дополнений) просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы (с учётом дополнений) указывает, что истцом не доказан размер сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика, который определяется по формулам в приложениях N 4.1 и 4.2 к договору N 52 от 29.09.2010, поскольку основанный на данных формулах расчет ОАО "УТСК" произведен не был. Кроме того, ответчик отмечает, что истцом не доказан объем полезного отпуска тепловой энергии своим потребителям. Выявленные истцом теплопотери, предъявленные к взысканию, вызваны, по убеждению ОАО "Тепло Тюмени", недопредъявлением истцом указанного объема своим потребителям. Ответчик указывает, что данные доводы истцом не опровергнуты, также как и не опровергнуты подтвержденные ответчиком документально сведения о нарушении со стороны ОАО "УТСК" согласованного температурного и гидравлического режимов.

От ОАО "УТСК" и ОАО "Тепло Тюмени" в порядке статьи 262 АПК РФ поступили соответственно письменные отзыв и возражения на апелляционные жалобы, в которых стороны по делу поддержали ранее изложенные процессуальные позиции, выразив несогласие с апелляционными требования друг друга.

От ОАО "Тепло Тюмени" в порядке статьи 81 АПК РФ поступили письменные пояснения по делу.

От ОАО "УТСК" поступило заявление об отказе от иска в части требования о взыскании 24 003 046 руб. 98 коп. задолженности.

Заявление об отказе от иска в части требования о взыскании 24 003 046 руб. 98 коп. задолженности мотивировано осуществлением ответчиком оплаты названной суммы посредством зачёта (15.01.2012 и 15.02.2012) встречных однородных требований.

В заседании суда апелляционной инстанции поддержал данное заявление о частичном отказе от иска; в остальной части исковых требований высказался согласно доводам апелляционной жалобы.

Представитель ответчика оставил разрешение данного вопроса на усмотрение суда; в остальной части исковых требований поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

По правилам статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Оценив заявленный ОАО "УТСК" частичный отказ от иска, суд апелляционной инстанции принимает его, поскольку это не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлено полномочным лицом.

В связи с принятием частичного отказа от иска (в части взыскания 24 003 046 руб. 98 коп. задолженности), производство по делу в этой части подлежит прекращению согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, решение суда первой инстанции - изменению.

В отношении оставшейся части исковых требований о взыскании 20 405 704 руб. 74 коп. (44 408 751 руб. 72 коп. - 24 003 046 руб. 98 коп.) задолженности и 301 359 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб с учётом дополнений к ним, отзыва и возражений на апелляционные жалобы, письменных пояснений в порядке статьи 81 АПК РФ, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции установил следующее.

29.09.2010 между ОАО "УТСК" (теплоснабжающая организация) и ОАО "Тепло Тюмени" (теплосетевая организация) заключен договор N 52 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, по условиям которого теплосетевая организация обязалась оказывать теплоснабжающей организации услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие ОАО "Тепло Тюмени" на основании договоров аренды муниципального теплосетевого имущества, а ОАО "УТСК" обязалось оплачивать услуги ОАО "Тепло Тюмени"в порядке, определенном настоящим договором.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2011 по делу N А70-7122/2011, оставленным без изменения Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012, установлено, что договор N 52 от 29.09.2010 заключен в редакции ОАО "Тепло Тюмени".

Согласно пунктам 1.2, 2.1.10 договора N 52 от 29.09.2010 ответчик обязался оплачивать истцу величину сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, допущенных по вине теплосетевой организации на ее сетях, в порядке и на условиях, определенных договором. Величина потерь тепловой энергии и теплоносителя определяется в соответствии с Приложением N 4 к договору.

В соответствии с пунктом 3.4 договора N 52 от 29.09.2010 ответчик обязан оплачивать нормативные потери тепловой энергии и теплоносителя в размере, утвержденном Приказом Минэнерго России на 2010 год (Приказ N 383 от 26.08.2009).

По условиям пункта 3.5 договора N 52 от 29.09.2010, величина сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период в тепловых сетях, находящихся на обслуживании ответчика определяется:

- при отсутствии приборов учета тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности между теплосетевой организацией и теплоснабжающей организацией, в соответствии с приложением N 4 к настоящему договору;

- при установке приборов учета тепловой энергии - в соответствии с приложением N 4.1 к договору. Приложение N 4.1 согласовывается сторонами дополнительно до 01.11.2010.

Истцом не оспаривается, что в ноябре 2011 года сторонами согласованы приложения N 4.1 и N 4.2 к договору N 52 от 29.09.2010, определяющие порядок распределения тепловой энергии и теплоносителя между потребителями и теплосетевой организацией на основании приборов учета, установленных на границах раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между теплоснабжающей организацией и теплосетевой организацией в г. Тюмени на "Закольцованных" ответвлениях (Приложение N 4.2) и на "Тупиковых" ответвлениях (Приложение N 4.1).

Согласно пункту 2.1.14 договора N 52 от 29.09.2010 ОАО "Тепло Тюмени" обязано в течение пяти рабочих дней с момента получения акта о возмещении потерь тепловой энергии возвратить подписанный акт либо направить мотивированный отказ в его подписании.

Оплата сверхнормативных потерь тепловой энергии производится теплосетевой организацией в срок до 13-го числа месяца, следующего за расчетным месяцем.

Таким образом, ОАО "Тепло Тюмени" по договору N 52 от 29.09.2010 приняло на себя обязательство оплачивать нормативные потери и сверхнормативные потери тепла в соответствии с пунктами 3.4, 3.5 договора.

По предъявленным исковым требованиям ОАО "УТСК" представило в материалы дела акты выполненных работ:

- от 30.11.2011 N 2700/37926 (нормативные потери) на сумму 5 104 962 руб. 39 коп.,

- от 31.11.2011 N 2700/37927 (сверхнормативные потери по актам) на сумму 41 238 руб. 07 коп.,

- от 31.11.2011 N 2700/38928 (сверхнормативные потери по приборам учета) на сумму 50 226 531 руб. 64 коп.

ОАО "Тепло Тюмени" приняло без возражений акты:

- от 30.11.2011 N 2700/37926 (нормативные потери) на сумму 5 104 962 руб. 39 коп.,

- от 31.11.2011 N 2700/37927 (сверхнормативные потери по актам) на сумму 41 238 руб. 07 коп.

В ходе работы по проверке величины сверхнормативных потерь по приборам учета выставленной истцом к оплате ответчику по акту от 31.11.2011 N 2700/38928, ОАО "УТСК" скорректировало свою позицию, указав, что величина данных потерь составляет 44 408 751 руб. 72 коп.

Истец, ссылаясь, что ответчик свои обязательства по договору в части оплаты сверхнормативных потерь по акту выполненных работ от 31.11.2011 N 2700/38928 в размере 44 408 751 руб. 72 коп. не исполнил, обратился в суд с настоящим иском.

Вместе с тем, с учетом заявленного в суде апелляционной инстанции частичного отказа от иска по мотиву оплаты ответчиком задолженности по акту от 31.11.2011 N 2700/38928 на сумму 24 003 046 руб. 98 коп. путём зачёта (15.01.2012 и 15.02.2012) встречных однородных требований, задолженность по оплате сверхнормативных потерь по расчету истца составила 20 405 704 руб. 74 коп. (44 408 751 руб. 72 коп. - 24 003 046 руб. 98 коп.).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Разрешая настоящий спор на основе всесторонней и полной оценки представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции правомерно квалифицировал отношения сторон на основании норм параграфа 6 главы 30 ГК РФ, а также руководствовался подлежащими применению к рассматриваемым правоотношениям нормами материального права - пунктом 5 статьи 13, статьей 15, пунктом 2 части 4 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", а также Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325.

Статьей 539 ГК РФ закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

В силу технологических особенностей транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей в процессе транспортировки часть энергии теряется, не достигая конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

Соответственно, количество энергии, не дошедшей до потребителей, считается потребленным сетевой организацией, и у нее возникает обязанность по уплате стоимости этого количества энергии на основании статьи 544 ГК РФ.

Пунктом 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 утверждена Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии (далее - Инструкция N 325).

Пунктом 9 Инструкции N 325 к нормативам технологических потерь при передаче тепловой энергии относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергии и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей. Перечень нормируемых технологических затрат теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Инструкции N 325. При этом потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются. Нормативные потери включают в себя все возможные потери тепловой энергии и теплоносителя, которые могут возникнуть на тепловых сетях теплосетевой организации за исключением утечек, связанных с авариями или иными нарушениями нормальной эксплуатации трубопроводов.

В соответствии с пунктом 2.1.10 договора N 52 от 29.09.2010 теплосетевая организация не оплачивает сверхнормативные потери на сетях теплосетевой организации, возникшие по вине теплоснабжающей организации, в связи с исполнением пункта 2.1.6 договора.

По условиям этого пункта (2.1.6) теплосетевая организация обязана исполнять оперативно-диспетчерские указания теплоснабжающей организации в соответствии с согласованным соглашением об управлении системой теплоснабжения (Приложение N 3 к договору), а также немедленно сообщать об авариях на тепловых сетях, неисправностях приборов учета, иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях при передаче тепловой энергии и принимать меры по их устранению.

Исходя из приведенных условий, теплосетевая организация не обязана оплачивать потери тепловой энергии и теплоносителя, возникшие по вине теплоснабжающей организации и ее абонентов.

Таким образом, заявляя требования о взыскании сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, истец обязан представить доказательства наличия таких потерь, их размер, а также вину ответчика, то есть факт возникновения потерь на той части сетей, которая находится в ведении ответчика.

Истцом к оплате ответчику за сверхнормативные потери по приборам учета за ноябрь 2011 года выставлено 372 818,25 т теплоносителя и 75 874,30 Гкал тепловой энергии на общую сумму 44 408 751 руб. 72 коп.

Однако ответчик не согласен с величиной выставленных ему к оплате потерь тепловой энергии и теплоносителя по акту выполненных работ от 31.11.2011 N 2700/38928.

В связи с наличием разногласий относительно размера сверхнормативных потерь истца в ноябре 2011 года, определением от 28.06.2012 Арбитражный суд Тюменской области по ходатайству истца назначил судебную экспертизу, на разрешение которой поставил ряд вопросов, один из которых:

- определить размер фактических потерь тепловой энергии в тепловых сетях ответчика на основании приложений N 4.1. и N 4.2. договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010.

Проведение экспертизы поручено ООО "Нексиа Пачоли консалтинг".

Отвечая на данный вопрос, эксперт указал, что определение соответствия требованиям действующего законодательства Российской Федерации и условиям договора начисления истцом в ноябре 2011 года объемов тепловой энергии и теплоносителя является правовым вопросом, и лежит вне пределов компетенции эксперта.

Ссылаясь на отсутствие ответа эксперта по существу на основной вопрос, истец в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Реализуя своё процессуальное право, ОАО "УТСК" заявило в ходе рассмотренное апелляционных о назначении по делу повторной экспертизы в связи с имеющимися у истца сомнениями в обосновании ранее поставленного вопроса перед экспертным учреждением - ООО "Нексия Пачоли Консалтинг", а именно, вопроса по определению размера фактических потерь тепловой энергии в тепловых сетях открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на основании Приложений N 4.1. и N 4.2. договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2013 удовлетворено ходатайство ОАО "УТСК" о назначении повторной судебной экспертизы по делу N А70-286/2012. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Сибпрофконсалт" (эксперты Анисов Юрий Борисович и Снигирева (Клюева, смена фамилии в связи с вступлением в брак) Анастасия Владимировна). На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос:

- определить объём фактических потерь тепловой энергии в тепловых сетях открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на основании Приложений N 4.1. и N 4.2. договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 52 от 29.09.2010 в ноябре 2011 года?

Срок проведения экспертизы установлен до 19.08.2012.

В связи с назначением экспертизы производство по делу было приостановлено.

В связи с тем, что в Восьмой арбитражный апелляционный суд от общества с ограниченной ответственностью "Сибпрофконсалт" поступило ходатайство о предоставлении дополнительных документов для проведения экспертизы и о продлении срока проведения экспертизы, определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2013 производство по делу было возобновлено.

Указанным определением ОАО "УТСК" обязано было представить в письменном виде согласие или возражение по поводу истребования дополнительных документов, необходимых для проведения экспертизы.

Восьмой арбитражный апелляционный суд определением от 05.09.2013 вновь приостановил производство по делу N А70-286/2012, обязав ОАО "УТСК" представить в адрес общества с ограниченной ответственностью "Сибпрофконсалт" дополнительные документы необходимые для проведения экспертизы в срок до 05.10.2013. Срок проведения экспертизы продлён до 15.11.2013.

27.11.2013 в адрес суда апелляционной инстанции поступила судебная экспертиза, проведённая обществом с ограниченной ответственностью "Сибпрофконсалт" N 02Э/2013.

В соответствии с выводами, изложенными в данном экспертном заключении, объём фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя на тепловых сетях ОАО "Тепло Тюмени" за ноябрь 2011 года, предусмотренных договором N 52 от 29.09.2010, составил: тепловой энергии - 32 680, 2 Гкал, теплоносителя - 56 790,03 тн.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью "Сибпрофконсалт" N 02Э/2013, суд апелляционной инстанции считает его надлежащим доказательством по настоящему делу, в связи с чем считает доказанным факт несения истцом потерь в ноябре 2011 года:

- теплоносителя в размере 56 790,03 т (вместо заявленных истцом в иске 372 818,25 т);

- тепловой энергии в размере 32 680,2 Гкал (вместо заявленных истцом в иске 75874,30 Гкал).

Указанное истцом не опровергнуто.

Согласно Методическим указаниям по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденным Приказом Федеральной службы по тарифам России от 06.08.2004 N 20-э/2, тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость тепловой энергии и стоимость услуг по ее передаче и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии. Расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии формируется из расходов на эксплуатацию тепловых сетей и расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях).

В соответствии с пунктом 5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Закона.

В соответствии с пунктом 3.6 договора N 52 от 29.09.2010 оплата потерь тепловой энергии и теплоносителя производится ответчиком по тарифам, утвержденным регулирующим органом. При отсутствии тарифа - цена является договорной и составляет 16,47 руб. за тонну на 2010 год.

Как установлено судом первой инстанции, решением Региональной энергетической комиссии Тюменской области, ХМАО и ЯНАО от 02.12.2010 N 493 тариф для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии от тепловых сетей ОАО "УТСК" составляет 420,44 руб. за 1 Гкал.

Тариф на теплоноситель, действоваший в ноябре 2011 года составлял 15,38 руб. за 1 т.

Таким образом, стоимость фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя в сетях ОАО "Тепло Тюмени" в ноябре 2011 года составила 17 243 922 руб. 86 коп. (вместо заявленных истцом - 44 408 751 руб. 72 коп.), из которых:

- теплоносителя на сумму 1 030 648 руб. 18 коп. (56 790,03 т. * 15,38 руб. + НДС 18%);

- тепловой энергии на сумму 16 213 274 руб. 68 коп. (32 6802 Гкал * 420,44 руб. + НДС 18%).

На основании изложенного, принимая во внимание, что ответчиком произведен зачет на сумму 24 003 046 руб. 98 коп., в то время как фактически истцом понесены потерь в ноябре 2011 года на сумму 17 243 922 руб. 86 коп., суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении требования ОАО "УТСК" о взыскании с ОАО "Тепло Тюмени" 20 405 704 руб. 74 коп. задолженности.

Возражая против выводов, изложенных в данном экспертном заключении, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил в материалы дела достоверных, допустимых и достаточных доказательств в обоснование своей позиции.

При том, что в удовлетворении ходатайства ОАО "УТСК" о назначении по делу повторной экспертизы по мотиву неполноты ответов, содержащихся в экспертном заключении общества с ограниченной ответственностью "Сибпрофконсалт" N 02Э/2013, суд апелляционной инстанции отказывает за его необоснованностью.

Назначение повторной экспертизы регулируется положениями части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Из материалов дела усматривается, что отводов экспертному учреждению сторонами не заявлено. Документы, подтверждающие квалификацию эксперта, в материалах дела имеются. Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов эксперта считает, что заявленное истцом ходатайство удовлетворению не подлежит.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 301 359 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.12.2011 по 10.01.2012.

В силу статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Истцом начисление процентов за пользование чужими денежными средствами произведено на сумму 44 408 751 руб. 72 коп. за период с 14.12.2011 по 10.01.2012. Период начислении процентов за пользование чужими денежными средствами, не изменялся.

Проверив произведённый истцом расчёт, суд апелляционной инстанции считает, что, поскольку установлен факт несения истцом потерь теплоносителя и тепловой энергии в сетях ответчика в ноябре 2011 года в размере 17 243 922 руб. 86 коп. (а не в размере 44 408 751 руб. 72 коп.), требование ОАО "УТСК" о взыскании с ОАО "Тепло Тюмени" процентов за пользование чужими денежными средствами подлежащим удовлетворению в размере 103 463 руб. 54 коп. за период с 14.12.2011 по 10.01.2012 из расчёта ставки рефинансирования ЦБ РФ 8 % годовых, с учётом корректировки суммы задолженности, на которую производится начисление штрафных санкций. В удовлетворении остальной суммы процентов за пользование чужими денежными средствами следует отказать.

При изложенных обстоятельствах, в удовлетворении требования ОАО "УТСК" о взыскании с ОАО "Тепло Тюмени" 20 405 704 руб. 74 коп. задолженности следует отказать в полном объёме. требование истца о взыскании с ответчика процентов подлежит удовлетворению в сумме 103 463 руб. 54 коп. В удовлетворении остальной суммы процентов за пользование чужими денежными средствами следует отказать.

При изложенных обстоятельствах, в связи с заявленными отказом ОАО "УТСК" от иска в части взыскания 24 003 046 руб. 98 коп. задолженности, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В части прекращения производства по настоящему делу и апелляционной жалобе государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета ОАО "УТСК" в соответствии с положениями статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Восьмым арбитражным апелляционным судом 28 января 2014 года объявлена резолютивная часть постановления по делу N А70-286/2012, которым изменено решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 января 2013 года по делу N А70-286/2012.

При изготовлении машинописного текста в постановлении (резолютивная часть), объявленном 28 января 2014 года, допущены арифметические ошибки, выразившиеся в неверном указании удовлетворённой суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, а также сумм государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб, указано:

- "122 623 руб. 45 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами", вместо "103 463 руб. 54 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами";

- "624 руб. 68 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Тепло Тюмени"", вместо "1 313 руб. 35 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Тепло Тюмени"";

- "12 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания"", вместо "10 руб. 07 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания"".

При изложенных обстоятельствах, на основании статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает необходимым исправить допущенные арифметические ошибки, поскольку исправление не затрагивает существа принятого по делу судебного акта.

Помимо государственной пошлины распределению между сторонами подлежат судебные издержки в виде денежной суммы, подлежащей выплате экспертной организации за проведение экспертизы (статья 106 АПК РФ).

В соответствии с главой 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 "Об утверждении регламента арбитражных судов" в целях реализации положений статей 94, 106-110 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации в каждом арбитражном суде открывается депозитный счет (пункт 124). На депозитный счет вносятся суммы лицами, заявившими ходатайство об участии в деле эксперта (экспертов) или о вызове свидетелей, которым производится выплата вознаграждения за счет зачисленных на депозитный счет средств (пункт 125).

В силу части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство.

Как следует из материалов дела, истцом перечислено на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда за проведение экспертизы по 300 000 руб. за проведение повторной судебной экспертизы по платёжному поручению N 3450 от 25.06.2013.

Ответчиком также перечислено на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда за проведение экспертизы по 300 000 руб. за проведение повторной судебной экспертизы по платёжному поручению N 646 от 04.06.2013.

В Восьмой арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение N 02Э/2013.

Согласно выставленному экспертным учреждением счету N 1 от 24.01.2014 стоимость экспертизы N 02Э/2013 составила 290 000 руб.

В силу частей 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда по выполнении ими своих обязанностей.

Согласно пункту 126 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 "Об утверждении регламента арбитражных судов" выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

При изложенных обстоятельствах, с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Сибпрофконсалт" подлежит перечислению 290 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Остаток суммы, перечисленной ОАО "УТСК" за проведение экспертизы в размере 10 000 руб. подлежит возврату истцу.

Денежные средства, уплаченные ОАО "Тепло Тюмени" за проведение экспертизы в сумме 300 000 руб. подлежат возврату ответчику.

Руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктами 2, 3 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять частичный отказ открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) от исковых требований к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) о взыскании 24 003 046 руб. 98 коп.

Производство по делу в части требования о взыскании 24 003 046 руб. 98 коп. прекратить.

Возвратить открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) из федерального бюджета 107 371 руб. 90 коп. часть государственной пошлины по иску, уплаченной по платёжному поручению N 8938 от 14.12.2011.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 января 2013 года по делу N А70-286/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) в пользу открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) 103 463 руб. 54 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 548 руб. 52 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по иску.

В удовлетворении остальной суммы иска отказать.".

Взыскать с открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) в пользу открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) 1 313 руб. 35 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499).

Взыскать с открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) в пользу открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418) 10 руб. 07 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (ОГРН 1077203052772, ИНН 7203203418).

Перечислить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Сибпрофконсалт" (получатель: ООО "Сибпрофконсалт", ИНН 7203162602, КПП 720201001, Сч. N 40702810767410106042, Банк получателя: ЗАПАДНО-СИБИРСКИЙ БАНК ОАО "СБЕРБАНК РОССИИ" Г, ТЮМЕНЬ, БИК 047102651, Сч. N 30101810800000000651) 290 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" (получатель: открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания", ИНН 7203203418, КПП 720302001, Сч. N 40702810800020000200, Банк получателя: ЗАПАДНО-СИБИРСКИЙ ФИЛИАЛ ОАО "АБ ПУШКИНО" г ЧЕЛЯБИНСК, БИК 047501763, Сч. N 30101810875010000763) 10 000 руб.

Перечислить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (получатель: ОАО "Тепло Тюмени", ИНН 7203243499, КПП 720301001, Сч. N 40702810000020001299, банк получателя: ТЮМЕНСКИЙ ФИЛИАЛ ОАО КБ "АГРОПРОМКРЕДИТ" Г. ТЮМЕНЬ, БИК 045209001, Сч. N 40302810700001000483) 300 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Верёвкин Л.И. Еникеева