Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 г. N 11АП-21444/13

г. Самара

31 января 2014 г.

Дело N А72-9541/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 января 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Санниковой К.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" - Сивириной Т.П. (доверенность от 22.11.2013 N 202),

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - не явился, извещено,

представителя открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - Разумцевой Е.В. (доверенность от 25.04.2013 N 0077/13),

рассмотрев в открытом судебном заседании 27.01.2014 в помещении суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Ульяновск-GSM"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15.11.2013 по делу N А72-9541/2013 (судья Лубянова О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Ульяновск-GSM", г.Ульяновск,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

третье лицо: открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы", г.Москва,

об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Ульяновск-GSM" (далее - ОАО "СМАРТС", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным постановления от 08.07.2013 о наложении штрафа по делу N 9731-К/06-2013 об административном правонарушении, вынесенным Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - УФАС по Ульяновской области, антимонопольный орган, ответчик), которым ОАО "СМАРТС" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 350 000 руб. (т.1, л.д.3-5).

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 15.11.2013 заявленные требования оставлены без удовлетворения (т.2, л.д.53-58).

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 15.11.2013, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований (т.2,л.д.63-65).

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит заявленные требования ОАО "СМАРТС", изложенные в апелляционной жалобе, оставить без удовлетворения.

Третье лицо представило письменные пояснения, в которых просит решение суда от 15.11.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал свою апелляционную жалобу по основаниям, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель третьего лица возражал против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Ответчик в судебное заседание не явился, извещен.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 11.10.2012 в УФАС по Ульяновской области поступило заявление ОАО "МТС" на действия ОАО "СМАРТС", выразившиеся в воздействии на потребителей услуг подвижной радиотелефонной связи путем проведения акции "Бонус за входящие".

Приказом УФАС по Ульяновской области от 09.11.2012 N 300 возбуждено дело N 9228/06-2012 по признакам нарушения ОАО "СМАРТС" части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

05.02.2013 УФАС по Ульяновской области вынесено решение по делу N 9228/06-2012 о признании действий ОАО "СМАРТС" по проведению программы "Бонус за входящие" в отношении абонентов сети "СМАРТС" на территории Ульяновской области, направленной на увеличение объема входящих телефонных соединений (количества и продолжительности) со стороны абонентов других операторов связи, недобросовестной конкуренцией, нарушением части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

14.05.2013 УФАС по Ульяновской области в отношении ОАО "СМАРТС" вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 9731 -К/06-2013 по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

30.05.2013 УФАС по Ульяновской области в отношении ОАО "СМАРТС" составлен протокол об административном правонарушении N 1380 по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Постановлением УФАС по Ульяновской области от 08.07.2013 N 144 ОАО "СМАРТС" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 350 000 руб.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении, ОАО "СМАРТС" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая ОАО "СМАРТС" в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что факт совершения административного правонарушения подтвержден материалами дела, вина юридического лица в совершении административного правонарушения доказана, порядок привлечения к административной ответственности не нарушен, основания для квалификации правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция не допускается.

В период с декабря 2011 года по май 2012 года на территории Ульяновской области наблюдались резкие увеличения объемов исходящего трафика с сети связи ОАО "МТС" на сеть связи ОАО "СМАРТС", в результате чего ОАО "МТС" понесло дополнительные затраты на оплату ОАО "СМАРТС" услуг по пропуску трафика. ОАО "МТС" предполагает, что всплеск объема исходящего трафика на номера абонентов ОАО "СМАРТС" связан с введением ОАО "МТС" в коммерческую эксплуатацию в указанный период экономически выгодных тарифов, позволяющих абонентам злоупотреблять исходящей связью, с целью дальнейшего получения прибыли в рамках акции ОАО "СМАРТС" "Бонус за входящие".

ОАО "СМАРТС" является оператором связи, оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи, в том числе на территории Ульяновской области, и находится на одном товарном рынке с другими операторами связи, в том числе с ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом", ОАО "МегаФон" и ЗАО "НСС". От имени ОАО "СМАРТС" на территории Ульяновской области деятельность осуществляет филиал "СМАРТС-Ульяновск-GSM". В целях полноценного оказания услуг подвижной радиотелефонной связи абонентам операторам связи необходимо осуществить присоединение сетей на зоновом уровне для оказания услуг по пропуску трафика, в том числе зонового завершения вызова. В связи с этим между операторами связи заключены договоры о присоединении.

Согласно статье 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее -Закон N 126-ФЗ) оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом.

Таким образом, данная норма возлагает бремя расходов по завершению вызова на сеть другого оператора связи, на оператора, абонент которого совершает вызов.

В соответствии с пунктом 34 статьи 2 Закона N 126-ФЗ услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Между ОАО "МТС" и ОАО "СМАРТС" заключен договор N 01-03-01-13 (N D1000744) от 29.01.2010 о присоединении, согласно которому ОАО "СМАРТС" оказывает ОАО "МТС" услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ОАО "СМАРТС", а ОАО "МТС" их оплачивает (пункт 2.1 договора). В соответствии с пунктом 2.2 договора ОАО "МТС" оказывает ОАО "СМАРТС" услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ОАО "МТС", а ОАО "СМАРТС" их оплачивает.

В соответствии с пунктом 6.2 договора о присоединении учет трафика производится в целом по направлению посекундно, с последующим округлением результата до целых минут. Продолжительность каждого соединения учитывается с первой секунды его установления. Тарификации подлежат вызовы с первой секунды с момента ответа вызываемого абонента/пользователя, до момента отбоя вызываемым или вызывающим абонентом/пользователем или оборудованием, заменяющим абонента/пользователя.

Согласно пунктам 1.2 и 2.2 приложения N 2 к указанному договору о присоединении и дополнительному соглашению N 8 от 31.01.2012 к указанному договору стоимость услуги по пропуску трафика составляет с 01.01.2012 - 1 руб. 00 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС; с 01.07.2012 - 0 руб. 95 коп. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС. В соответствии с разделом 7 договора о присоединении стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг пропуска трафика, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика.

В соответствии с пунктом 7.4.1 договора о присоединении сторона, у которой объем исходящего трафика на технические средства другой стороны меньше объемов аналогичного исходящего трафика другой стороны, готовит акт зачета взаимных требований.

Аналогичные условия оказания услуг и расчетов за услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) установлены в договорах о присоединении, заключенных между ОАО "СМАРТС" и ОАО "ВымпелКом", - N 01-02-468 от 01.09.2007; между ОАО "СМАРТС" и ОАО "МегаФон" - N 176/07/01-02-396 от 01.07.2007. Увеличение количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, влечет увеличение количества трафика, пропускаемого посредством присоединяющего оператора. Оборудование, образующее точку присоединения, в таком случае используется не только в интересах присоединяемого оператора. Трафик перемещается в обоих направлениях. Если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова.

Следовательно, оператор связи (ОАО "СМАРТС", ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом" и др.) по договору о присоединении получит тем больше доход, чем больше на его сеть будет осуществлено входящих вызовов с сети другого (других) оператора связи.

Приказом от 04.10.2010 N 545 генерального директора ОАО "СМАРТС" в целях увеличения абонентской базы и валовой выручки предприятия для абонентов тарифной линейки (Ё) ("Ё" и "ё лайт") филиала "СМАРТС-Ульяновск-GSM" на территории Ульяновской области введена с 21.10.2010 программа "Ядр(ё)ный бонус".

С 25.10.2010 ОАО "СМАРТС" (приказ от 15.10.2010 N 565 генерального директора ОАО "СМАРТС") ввело в действие программу "Бонус за входящие". Приказом от 18.02.2011 N 88 генерального директора ОАО "СМАРТС" указанная программа для абонентов тарифов "Все просто!", "Общаться легко!", "ТОП Лидер", "Вкусный", "Витамин С", "Тройная удача", "ВСЕ включено" в филиале "СМАРТС-Ульяновск-GSM" введена с 25.02.2011. В рамках данных программ абонентам ОАО "СМАРТС" предоставляется бонус за входящие вызовы, принятые им при нахождении в домашнем регионе, кроме входящих внутрисетевых вызовов своего региона. При этом сумма корректировки начислений зависела от количества суток, прошедших с момента активации SIM-карты: 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика для абонентов, с момента первичной активации SIM-карты в сети которых прошло не менее 90 дней; 0,15 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика для абонентов, с момента первичной активации SIM-карты в сети которых прошло от 91 до 180 дней включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика для абонентов, с момента первичной активации SIM-карты в сети которых прошло более 180 дней.

Приказом от 09.12.2011 N 627 генерального директора ОАО "СМАРТС" программа "Ядр(ё)ный бонус" закрыта. С 01.01.2012 для абонентов тарифной линейки (Ё) ("Ё" и "ё лайт" и т.д.) филиала "СМАРТС-Ульяновск-GSM" открыта возможность подключения к программе "Бонус за входящие".

В целях повышения лояльности абонентов, сокращения оттока абонентской базы и стимулирования доходов в рамках межсетевого взаимодействия приказом генерального директора ОАО "СМАРТС" от 24.11.2011 N 600 с 01.01.2012 введена в действие на постоянной основе без срока действия программа "Бонус за входящие" в новой редакции. Согласно указанному приказу сумма кредитовой корректировки за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика составляет: 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 249 минут включительно; 0,15 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 250 до 499 минут включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 500 до 749 минут включительно; 0,25 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 750 до 999 минут включительно; 0,30 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 1000 до 1999 минут включительно; 0,40 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 2000 до 2999 минут включительно; 0,50 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 3000 минут включительно и более. Кроме того, подсоединение к программе "Бонус за входящие" вновь подключившимся абонентам ОАО "СМАРТС" происходит автоматически.

С 01.10.2012 приказом генерального директора ОАО "СМАРТС" от 02.10.2012 N 545 изменены условия начисления бонусов, сумма бонуса зависит только от количества, накопленного за расчетный период входящего трафика, принятого от абонентов операторов GSM (кроме "СМАРТС") домашнего региона и составляет: 0,0 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет до 99 минут включительно; 0,10 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 100 до 999 минут включительно; 0,20 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 1000 до 1999 минут включительно; 0,30 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 2000 до 2999 минут включительно; 0,40 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 3000 до 3999 минут включительно; 0,50 руб. с НДС за каждую полную минуту накопленного за расчётный период входящего трафика, при условии, что объем входящего трафика за расчетный период попадает в диапазон от 4000 минут включительно и более. 03.10.2012 проведен рестарт программы "Бонус за входящие" (отключение услуги). В дальнейшем подключение услуги происходило по инициативе абонента.

Информация о программе "Бонус за входящие" доводилась до неопределенного круга лиц путем распространения рекламы в средствах массовой информации, посредством листовок в салонах приема платежей за услуги сотовой связи, абонентских отделах, на сайте www.smarts.ru ОАО "СМАРТС", и путем рассылки СМС-сообщений абонентам "СМАРТС".

Так, в газете "Симбирский курьер" N 29 (3636) за 17.03.2012 на странице 11 размещена реклама следующего содержания: "СМАРТС информирует! Уважаемые абоненты СМАРТС! С 01.04.2012 изменяются условия программы "Бонусы за входящие": чем больше входящий звонков Вы примете от абонентов сотовых операторов (кроме СМАРТС) домашнего региона, тем больше будет размер бонуса. Получайте на счет до 50 коп. за минуту входящего вызова! Подробности по телефону справочной службы 121 и на сайте www.smarts.ru,а также по номеру (8422) 42-28-28....". Указанная реклама размещена в соответствии с приложением N 20 от 16.03.2012 к договору о рекламно-информационном обслуживании N 015-10 от 08.05.2010, заключенному между некоммерческим партнерством "Редакция газеты "Симбирский курьер" и ОАО "СМАРТС", в лице филиала "СМАРТС-Ульяновск-GSM".

На сайте www.smarts.ru ОАО "СМАРТС" в разделе "Услуги", "Бонусные программы", "Программа "Бонус за входящие" размещена, в том числе, следующая информация: "Как генерировать доход с компанией "СМАРТС?", "Получай на свой счет реальные рубли, которые можно не только потратить на любые услуги связи, в т.ч. развлекательные сервисы, но и просто снять со своего счета. Чем больше принимаешь, тем больше получаешь!".

Согласно части 1 статьи 45 Закона N 126-ФЗ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи. Отказ оператора связи от заключения договора на оказание услуг связи с гражданами не допускается.

Как усматривается из представленных Ульяновским филиалом ОАО "МТС" данных по генерации исходящего трафика абонентами ОАО "МТС" на номера сети ОАО "СМАРТС", общее количество номеров абонентов ОАО "МТС", генерирующих трафик, составляет 720. При этом установлены факты, что на одно физическое лицо зарегистрировано 125 сим-карт ОАО "МТС", с которых производились звонки на телефонные номера ОАО "СМАРТС".

Абоненты-генераторы выбирали для обслуживания тарифный план "Ultra", в соответствии с которым абоненту предоставлялся трафик 2000 мин. в месяц за абонентскую плату 929 руб. Абонентская плата списывалась ежедневно в размере 1/31 от её стоимости, но 2000 минутный объём трафика абонент мог использовать за любое количество дней, чем и пользовались абоненты-генераторы, подключая на конференц-связь большое количество вызываемых номеров сети ОАО "СМАРТС" и расходуя 2000 минутный лимит за 1 -3 дня.

С 05.05.2012 ОАО "МТС" закрыло тарифный план "Ultra" для подключения. Абонентская плата увеличилась с 929 рублей до 1300 рублей.

Как установлено при рассмотрении дела N 9228/06-2012, количество номеров абонентов ОАО "МТС", у которых со дня активации сим-карты до блокировки прошло не более 3 дней составляет 380, в том числе не более одного дня - 206.

Таким образом, указанные действия абонентов приводят к росту затрат (убытков) ОАО "МТС" по договору о присоединении (затраты на интерконнект) и одновременно к росту доходов и увеличению прибыли ОАО "СМАРТС".

В соответствии с приказами генерального директора ОАО "СМАРТС" по проведению программы "Бонус за входящие" (N 88 от 18.02.2011, N 156 от 29.03.2011, N 627 от 09.12.2011, N 139 от 03.03.2012, N 307 от 09.07.2012, N 308 от 09.07.2012) бонусы начисляются ежемесячно. Кроме того, абонентам, сумма начислений которых превысила 4000 рублей, направляется уведомление о необходимости самостоятельно уплатить налог на полученный доход.

Размер бонуса, выплачиваемого ОАО "СМАРТС" абоненту, составляет от 10 до 50 копеек за минуту входящего вызова; цена минуты соединения по межсетевым выплатам по договору о присоединении по услуге "пропуск трафика" с 01.01.2012 составлял 1 руб. без учета НДС, а с 01.07.2012 составляет 95 коп./мин. без учета НДС.

Таким образом, проведение акции "Бонус за входящие" приносит выгоду ОАО "СМАРТС" за счет увеличения входящих вызовов на сеть "СМАРТС" и предоставляет обществу преимущество по сравнению с другими операторами связи.

Доказательством этого может служить одно из условий акции "Бонус за входящие", а именно: входящие звонки, которые принимает абонент, должны осуществляться с сетей других операторов связи. Входящие звонки с сети "СМАРТС" для расчета бонусов не используются. То есть выплата абонентам денежных бонусов происходит за счет доходов, полученных ОАО "СМАРТС" по договорам присоединения с другими операторами связи.

Согласно представленным Ульяновским филиалом ОАО "МТС" и Ульяновским филиалом ОАО "ВымпелКом" данным по объемам услуг по пропуску трафика (входящих и исходящих соединений) за 2010-2012 годы соотношение исходящего трафика (пропуск трафика) составляло:

Соотношение исходящего трафика 2010 г. 2011 г. 2012 г.

ОАО "СМАРТС" и ОАО "МТС" 1:1,5 1:4 1:5

ОАО "СМАРТС" и "ОАО "ВымпелКом" 1:1,4 1:2 1:2

При этом объем исходящего трафика с сети ОАО "СМАРТС" на сети ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом" уменьшился.

Таким образом, с момента запуска ОАО "СМАРТ" программы "Бонус за входящие" (25.10.2010) объем исходящего трафика на сеть ОАО "СМАРТ с сети связи ОАО "МТС" на территории Ульяновской области возрос.

Учитывая, что по договору присоединения у ОАО "СМАРТС" в период действия программы "Бонус за входящие" (2011 - 2012 годы) объем исходящего трафика на технические средства ОАО "МТС" значительно меньше объемов аналогичного исходящего трафика ОАО "МТС", то ОАО "СМАРТС" получает прибыль. При этом стоимость платы по пропуску трафика по договору о присоединении у ОАО "МТС" с декабря 2011 года резко возросла (в 2 раза), в феврале 2012 года - в 3 раза.

Введение программы "Бонус за входящие" ОАО "СМАРТС" обосновывает социальной направленностью программы, поддержкой малообеспеченных абонентов за счет возвращения бонуса на счет, повышения лояльности абонентов, сокращения оттока абонентской базы.

Между тем, ОАО "СМАРТС" не учитывает, что повышение уровня лояльности для абонентов осуществляется за счет увеличения входящего трафика на сеть "СМАРТС" от абонентов других операторов связи, то есть фактически, за счет других операторов связи. При этом действие данной акции ОАО "СМАРТС" направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов других операторов связи - конкурентов ОАО "СМАРТС", поскольку исключение из участия в программе внутрисетевых соединений между абонентами ОАО "СМАРТС" воздействует на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.

По информации, представленной ОАО "МТС", объем исходящего трафика в направлении других операторов радиотелефонной связи изменялся в рассматриваемый период в пределах средних значений. Прирост объема исходящего трафика в один и тот же промежуток времени наблюдался только в направлении ОАО "СМАРТС". Увеличение исходящего трафика в направлении ОАО "СМАРТС" установлено также ОАО "ВымпелКом" и ОАО "МегаФон" в период действия программы "Бонус за входящие" (2011 - 2012 годы).

Таким образом, при введении ОАО "СМАРТС" программы "Бонус за входящие" имеет место направленное (в интересах ОАО "СМАРТС") увеличение объема услуг по пропуску трафика. Подобное инициированное и введенное ОАО "СМАРТС" действие по увеличению собственных доходов и увеличению расходов других операторов связи противоречит правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости.

Проведение акции "Бонус за входящие" привело к причинению убытков ОАО "МТС" (с 01.01.2012), а также ОАО "МегаФон" и ОАО "ВымпелКом" в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которого в обычных условиях гражданского оборота при отсутствии акции "Бонус за входящие" был бы существенно ниже.

Таким образом, недобросовестная конкуренция со стороны ОАО "СМАРТС" выразилась в стимулировании (начисление бонусов и их предоставление в виде денежных средств) абонентов сети "СМАРТС" на территории Ульяновской области в сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи (пропуск трафика) на номера абонентов ОАО "СМАРТС" путем проведения акции "Бонус за входящие" (2011 -2012 годы). В результате указанных действий (проведение программы "Бонус за входящие") ОАО "СМАРТС" получило преимущество, с одной стороны, - в виде привлекательности услуг данного оператора связи посредством предоставленной абонентам сети "СМАРТС" возможности получения денежных средств (обналичивания бонусов), а с другой стороны, - в виде увеличения доходов от оплаты услуг по договору присоединения (пропуск трафика), причиняя при этом убытки контрагентам в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которых при отсутствии программы "Бонус за входящие", был бы значительно ниже.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, вина общества подтверждается протоколом об административном правонарушении от 30.05.2013 N 1380, другими материалами дела.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в действиях ОАО "СМАРТС" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Наказание в виде административного штрафа назначено обществу по правилам статьи 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, и предусмотренных статьей 4.5 КоАП РФ сроков давности привлечения к административной ответственности.

Оснований для квалификации совершенного обществом административного правонарушения в качестве малозначительного судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Основания для квалификации правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют, поскольку правонарушение, совершенное ОАО "СМАРТС", несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в сфере защиты добросовестной конкуренции между участниками рынка предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности, суд первой инстанции не усмотрел оснований для квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного. Оснований для иной оценки данных обстоятельств суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса.

ОАО "СМАРТС" в жалобе указывает, что антимонопольным органом не определен окончательно причиненный действиями ОАО "СМАРТС" по реализации программы "Бонус за входящие" ущерб, причинённый другим операторам связи.

Однако согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ одним из составляющих признаков недобросовестной конкуренции является наличие убытков или возможность их причинения. Поэтому для признания факта недобросовестной конкуренции достаточно подтверждения факта возможности причинения убытков неправомерными действиями хозяйствующего субъекта.

Кроме того, заявитель считает, что ОАО "СМАРТС" не должно отвечать за недобросовестные действия своих абонентов и абонентов других операторов по генерации "пустого" трафика.

Однако действие программы "Бонус за входящие" было направлено не только на абонентов ОАО "СМАРТС", но и оказывало влияние на абонентов иных операторов связи, и ОАО "СМАРТС" знало или должно было знать или предвидеть резкое увеличение спроса со стороны абонентов иных операторов подвижной связи на сеть ОАО "СМАРТС" в целях накопления бонусов и получения денежных средств, а также рост затрат иных операторов связи.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта. При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Сведений, опровергающих изложенные в решении суда выводы, обществом не представлено. Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При условии установленного судом и подтвержденного материалами дела факта законности и обоснованности оспариваемого постановления административного органа, судом первой инстанции правомерно отказано обществу в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15.11.2013 по делу N А72-9541/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Ульяновск-GSM" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

Е.Г. Попова Е.Г. Филиппова