Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 г. N 11АП-21436/13

г. Самара

03 февраля 2014 г.

Дело N А55-14137/2013

Резолютивная часть постановления объявлена: 27 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 03 февраля 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевым А.Ю.,

с участием:

от закрытого акционерного общества "АвтоВАЗстрой" - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области - представителя Тихоновой Д.Ю. (доверенность от 01.02.2013 N 1/15-799),

от общества с ограниченной ответственностью "ЛСК-Монолит" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 2, дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "АвтоВАЗстрой"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 08.11.2013 по делу N А55-14137/2013 (судья Гордеева С.Д.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "АвтоВАЗстрой", Самарская область, г. Жигулевск,

к Управлению Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области, г. Самара,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ЛСК-Монолит", Самарская область, г. Тольятти,

о признании незаконным и отмене постановления от 19.06.2013 N 1637,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "АвтоВАЗстрой" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области (далее - ответчик) от 19.06.2013 N 1637 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 08.11.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы ее податель сослался на п. 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ, согласно которому под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Как разъяснил п. 20 Постановления от 17.02.2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" Пленум ВАС РФ, противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Податель жалобы указал, что ЗАО "АвтоВАЗстрой" не осуществляло фактический допуск иностранного гражданина к выполнению работ.

В соответствии с договором генерального подряда N 1 от 03.03.2009 г., заключенным между ЗАО "АвтоВАЗстрой" (Заказчик) и ООО "ЛСК-Монолит" (Подрядчик), последнее обязалось собственными и привлеченными силами выполнить работы по реконструкции базы отдыха "Золотой берег", а ЗАО "АвтоВАЗстрой" обязалось принять выполненные работы и оплатить их стоимость.

ЗАО "АвтоВАЗстрой" в соответствии с условиями указанного договора генерального подряда передало 03.03.2009 года ООО "ЛСК-Монолит" земельный участок, на котором располагается б/о "Золотой берег" для ее дальнейшей реконструкции. С момента передачи земельного участка под строительную площадку пропускной режим полностью обеспечивал генеральный подрядчик - ООО "ЛСК-Монолит".

По мнению подателя жалобы изложенное свидетельствует об отсутствии у ЗАО "АвтоВАЗстрой" возможности осуществлять допуск каких-либо работников на строительную площадку, т.к. она была передана генеральному подрядчику. Кроме того, ЗАО "АвтоВАЗстрой" в силу прямого запрета, установленного ст. 748 ГК РФ, не имело права вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность генерального подрядчика, в том числе контролировать допуск им к работам каких-либо работников.

Материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих, что именно ЗАО "АвтоВАЗстрой" привлекло либо допустило иностранное лицо к работе.

Представитель административного органа в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители заявителя и третьего лица не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений представителя административного органа, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующего.

20.06.2012 г. по распоряжению N 13-р от 19.06.2012 г. ответчиком проведена выездная внеплановая проверка строительного объекта по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, Портпоселок, база отдыха "Золотой берег".

В ходе осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.06.2012 г. с участием понятых установлено, что в доме N 17 (синего цвета) осуществляют трудовую деятельность граждане Республики Узбекистан: Раджапов С.З., 02.03.1974 г.р., Тураев М.К., 10.10.1978 г.р., Рахмотуллаев Р.К., 21.09.1986 г.р., Раджапов Б.Ш., 27.03.1978 г.р., которые на момент проверки делали стяжку полов на первом этаже вышеуказанного дома. На первом этаже этого же дома (N 17) граждане Республики Узбекистан Худжаяров Д.Б., 03.07.1985 г.р., Бертукулов Б.У., 01.01.1982 г.р., Абдусаматов Д.С., 05.05.1977 г.р., на момент проверки осуществляли укладку половой плитки. В строящемся доме N 21 (коричневого цвета) на первом этаже граждане Республики Узбекистан Мамадиеров Г.А., 11.09.1989 г.р., Мамарахимов Ш.Б., 13.01.1981 г.р., Халилов И.Т., 16.09.1972 г.р., Эргашев В.П., 04.08.1982 г.р., на момент проверки осуществляли укладку половой плитки. В доме N 1 (зеленого цвета) граждане Республики Узбекистан Рахматуллаев Ш.А., 27.12.1985 г.р., Ибрагимов СР., 04.08.1972 г.р., Кодиров М.А.11.10.1978 г.р., на момент проверки на первом этаже делали стяжку пола. В доме N 6 (коричневого цвета) граждане Республики Узбекистан Жаниев У.Р., 04.02.1990 г.р., Хаитов У.Ш., 07.08.1978 г.р., на момент проверки осуществляли штукатурку фасада крыльца дома. У всех вышеперечисленных иностранных граждан на момент проведения проверки отсутствовали документы, удостоверяющие личность, и документы, дающие право на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Из объяснения от 20.06.2012 г. гражданина Республики Узбекистан Кодирова М.А., следует, что он с 07.06.2012 г. осуществляет трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего по адресу: Самарская область, г. Тольятти, база отдыха "Золотой берег". Трудовой договор с ним был заключен в устной форме, заработная плата составляет 400 рублей в день. 20.06.2012 г. на момент проверки осуществлял стяжку полов дома N 1.

Из объяснения от 10.07.2012 г. Зайцева В.А. следует, что он в течение двух месяцев является заместителем директора ЗАО "АвтоВАЗстрой". Общество является собственником земельного участка, на котором расположена база отдыха "Золотой берег". На указанном объекте производится реконструкция жилых домов. Все строительные работы осуществляет организация - подрядчик - ООО "ЛСК-Монолит", который ведет набор персонала. Указанные строительные работы ведутся с 2009 г., срок сдачи строящегося жилья - конец 2012 г. При этом ему известно, что ООО "ЛСК-Монолит" испытывает острую нехватку кадров. ЗАО "АвтоВАЗстрой" не имеет никакого отношения к иностранным гражданам, осуществлявшим трудовую деятельность на вышеуказанном объекте. О том, что на объекте работают иностранные граждане, Зайцеву В.А. не известно, так как за организацию строительства и за пропуск иностранных граждан на стройплощадку ответственность несет ООО "ЛСК-Монолит".

Из объяснения от 20.07.2012 г. гражданина Курнева И.А. следует, что он является представителем ООО "ЛСК-Монолит" по доверенности. На основании договора подряда N 1 от 03.03.2009 г. ООО "ЛСК-Монолит" является генеральным подрядчиком по выполнению строительно-монтажных работ по реконструкции базы отдыха "Золотой берег", распололсенной по адресу: г. Тольятти, Центральный район, зона отдыха. Заказчиком работ является ЗАО "АвтоВАЗстрой". В настоящее время на объекте заканчивается выполнение работ, предусмотренных договором. Дома в настоящее время передаются для чистовой внутренней отделки дольщикам по актам приема-передачи. Список дольщиков и акты по калсдому дому составляются и находятся в ЗАО "АвтоВАЗстрой". В ООО "ЛСК-Монолит" нет работников - иностранных граждан. На указанном объекте никаких договоров в устной и письменной форме с иностранными работниками ООО "ЛСК-Монолит" не заключав

Из объяснения от 20.06.2012 г. гражданина Куликова Н.В. следует, что он является сторожем строительной площадки базы отдыха "Золотой берег". В его обязанности входит осуществление пропускного режима на строительную площадку, пресечение хищений имущества со строительной площадки. Пропуск рабочих на стройплощадку осуществляется по пропускам, представляемым подрядными организациями. При этом не всегда представляются списки рабочих и не всех рабочих. Многие рабочие, которые известны Куликову Н.В., проходят на стройплощадку свободно. Иностранные граждане также осуществляют трудовую деятельность на указанном объекте.

В соответствии с ответом на запрос от 04.07.2012 г. N 9/1159 все выявленные при проведении вышеуказанной выездной внеплановой проверки иностранные граждане, осуществлявшие трудовую деятельность, не имеют разрешений на работу на территории Российской Федерации, что является нарушением требований миграционного законодательства Российской Федерации.

Судом установлено, что в соответствии с договором подряда N 1 от 03.03.2009 г. ООО "ЛСК-Монолит" обязуется собственными и привлеченными силами выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции базы отдыха "Золотой берег", расположенный по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, а ЗАО "АвтоВАЗстрой" обязуется принять и оплатить работу.

По данному факту административным органом составлен протокол об административном правонарушении АМ N 0434309 от 16.10.2012 по ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов административного дела ответчиком вынесено постановление N 1638 от 19.06.2013, которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Заявитель, полагая, что вынесенное постановление противоречит закону и нарушает его права, обратился с заявлением в суд.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых заявленные требования удовлетворены.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Частью 9 ст. 13.1 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ предусмотрено право работодателя (заказчика работ, услуг) привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

На основании ст. 2 ФЗ РФ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Согласно Примечанию 1 ст. 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со ст. 16 Трудового Кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Однако, отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником - иностранным гражданином также не является основанием для снятия с заявителя ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации.

Заявитель в обоснование заявленных требований сослался на наличие заключенного между ним и ООО "ЛСК-Монолит" договора подряда и полагает, что данный договор опровергает факт привлечения к трудовой деятельности иностранцев именно ООО "АвтоВАЗстрой", а не подрядчиком.

Согласно договора подряда N 1 от 03.03.2009 г. ООО "ЛСК-Монолит" обязуется собственными и привлеченными силами выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции базы отдыха "Золотой берег", расположенный по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, а ЗАО "АвтоВАЗстрой" обязуется принять и оплатить работу.

Между тем, наличие такого договора само по себе не свидетельствует о привлечении иностранного гражданина к выполнению работ подрядчиком, в то время как его привлечение к трудовой деятельности на объекте по указанному адресу ООО "АвтоВАЗстрой" подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств, в связи с чем, ссылка заявителя на вышеуказанный договор подлежит отклонению как неосновательная.

Образцы актов приема-передачи, представленные ЗАО "АвтоВАЗстрой", свидетельствуют о том, что ООО "ЛСК-Монолит" осуществляло работы по возведению и реконструкции строений, а за передачу объектов под чистовую отделку отвечает ЗАО "АвтоВАЗстрой".

При этом, иностранные граждане, выявленные в ходе проведения выездной внеплановой проверки, осуществляли незаконную трудовую деятельность, выполняя работы по чистовой отделке объектов (укладка половой плитки, работы по стяжке полов, штукатурка фасада крыльца), что подтверждает доводы представителя ООО "ЛСК-Монолит" о непричастности к найму на работу иностранных граждан без разрешения на работу.

Кроме того, заявителем в материалы дела не представлено Приложение N 1 к Договору, являющееся сметой, что не позволяет установить объемы выполняемых (выполненных) работ. Представленные заявителем документы: справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемки выполненных работ и локальный ресурсный сметный расчет не являются вышеуказанным Приложением N 1 к Договору и также не позволяют определить объемы и характер выполненных работ, произведенных ООО "ЛСК-Монолит" в б/о "Золотой берег".

Кроме того, в представленных заявителем документах имеются противоречия, заключающиеся в видах подлежащих проведению и фактически проведенных работ.

Согласно пункта 4.2 Постановления Госстроя России от 05.03.2004 г. N 15/1 "Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" локальные сметные расчеты (сметы) составляются:

а) по зданиям и сооружениям: на строительные работы, специальные строительные работы, внутренние санитарно-технические работы, внутреннее электроосвещение, электросиловые установки, на монтаж и приобретение технологического и других видов оборудования, контрольно-измерительных приборов (КИП) и автоматики, слаботочных устройств (связь, сигнализация и т.п.). приобретение приспособлений, мебели, инвентаря и др.;

б) по общеплощадочным работам: на вертикальную планировку, устройство инженерных сетей, путей и дорог, благоустройство территории, малые архитектурные формы и др.

Однако, представленный заявителем локальный ресурсный сметный расчет не содержит указания, в отношении каких именно зданий (в данном случае - корпусов, вспомогательных, технических помещений и т.д.) он составлен. Из представленного локального ресурсного сметного расчета не ясно, является ли он локальным (сметным) расчетом по зданиям (корпусам б/о "Золотой берег") или он охватывает общеплощадочные работы.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны подтверждаться определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Исходя из изложенного, судом сделан правильный вывод о том, что представленные заявителем в материалы дела документы в обоснование исполнения Договора, не отражают необходимой полноты всех фактических обстоятельств по делу и противоречат друг другу.

Кроме того, пунктом 4.1. Договора генерального подряда определено, что заказчик назначает на строительной площадке своих представителей, которые осуществляют технический надзор и контроль за выполнением работ, соблюдение требований техники безопасности, а также производит проверку соответствия используемых генподрядчиком материалов и оборудования условиям Договора и проектной документации.

Уполномоченные заказчиком представители имеют право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время производства в течение всего периода их выполнения.

Доказательств назначения уполномоченных лиц и осуществления надлежащего контроля за производством работ своим подрядчиком со стороны ЗАО"АвтоВАЗстрой" в материалы дела не представлено.

Кроме того, заявитель, являясь собственником объектов, на которых производились отделочные работы, заказчиком производства работ, при заключении договоров с подрядными организациями должно было предусмотреть в них все необходимые условия, в том числе, запрет на привлечение и использование труда иностранных граждан, не имеющих соответствующих разрешений на работу на территории Российской Федерации; предвидеть наступление неблагоприятных последствий и обеспечить данными субъектами хозяйственной деятельности соблюдение миграционного законодательства. Общество не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению норм миграционного законодательства, тогда как такая возможность у него имелась.

Учитывая возможность осуществления контроля за подрядчиком, должно было знать о том, кто осуществляет выполнение работ на данном объекте и от имени какого подрядчика.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодателю или заказчику работ предоставлено право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на их привлечение и использование.

Поскольку ЗАО "АвтоВАЗстрой" является заказчиком работ, факт осуществления деятельности иностранным гражданином без разрешения на работу установлен и не опровергнут, судом сделан правильный вывод о том, что ЗАО "АвтоВАЗстрой" является надлежащим субъектом ответственности и его вина подтверждена совокупностью доказательств.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вина ЗАО "АвтоВАЗстрой" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, подтверждается материалами административного дела.

Привлечение общества к административной ответственности осуществлено в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срока, размер административно штрафа назначен в пределах санкции, предусмотренной ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и применен штраф в минимальном размере, что соответствует характеру совершенного административного правонарушения.

Нарушений административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, в отношении заявителя, которые бы повлекли в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" за собой признание принятого решения незаконным и его отмену, не допущено.

Исходя из оценки конкретных обстоятельств совершения административного правонарушения, принимая во внимание правовую позицию, изложенную в пунктах 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", судом сделан правильный вывод об отсутствии оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ.

ЗАО "АвтоВАЗстрой" не представлено доказательств исключительности обстоятельств совершения административного правонарушения, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для признания незаконным и отмены постановления Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области N 1638 от 19.06.2013 о привлечении ЗАО "АвтоВАЗстрой" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 08.11.2013 по делу N А55-14137/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С. Драгоценнова

Судьи

Е.И. Захарова Е.Г. Филиппова