Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 г. N 03АП-6966/13

г. Красноярск

03 февраля 2014 г.

Дело N А69-2202/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "28" января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Чистяковой Н.С.,

при участии, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва:

от заявителя (Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства): Тондулай А.А. представителя по доверенности от 07.03.2013 N 2, паспорт,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Хураган Н.И. представителя по доверенности от 12.01.2014 N 4, служебное удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "01" ноября 2013 года по делу N А69-2202/2013, принятое судьей Хайдып Н.М.,

установил:

федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" (далее - заявитель, учреждение, ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ") (ОГРН 1021700513009, ИНН 1701034257) обратилось в арбитражный суд с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - ответчик, антимонопольный орган, Тывинское УФАС России) (ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223) о признании недействительными решения по жалобе N 05-05-06/3-13 о нарушении законодательства о размещении заказов от 17.05.2013, предписания по жалобе N 05-05-06/33-13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 17.05.2013 в части, вынесенных в отношении учреждения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ГеоСтрой" (далее - ООО "ГеоСтрой"); общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (далее - ООО "РТС-тендер").

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 01 ноября 2013 года заявленное требование удовлетворено, решение от 17.05.2013 по жалобе N 05-05-06/33-13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов и предписание от 17.05.2013 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, вынесенные Тывинским УФАС России, в обжалуемой части признаны недействительными. На антимонопольный орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов учреждения, путем отмены оспариваемых ненормативных правовых актов в части, вынесенных в отношении учреждения.

Не согласившись с указанным решением, Тывинское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что установленное заказчиком (ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ") требование аукционной документации о предоставлении одновременно с безотзывной банковской гарантией каких-либо иных документов (заверенной копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, копии учредительных документов банка, копии документов, подтверждающих полномочия лиц на подписание банковской гарантии) не предусмотрено Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ), его включение является необоснованным.

Учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами апелляционной жалобой не согласилось, в ее удовлетворении просило отказать.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили. Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

07.02.2013 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0312100005613000005 (в редакции от 16.04.2013 N 3) на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км. 625+000 - км. 635+000 Красноярский край". Государственным заказчиком является Учреждение, начальная (максимальная) цена контракта составляет 357 210 234 рублей. Дата и время окончания срока подачи заявок: 06.05.2013 09 час. 00 мин., дата окончания срока рассмотрения заявок - 08.05.2013, дата проведения открытого аукциона - 13.05.2013.

Тывинским УФАС России в связи с поступившей 08.05.2013 жалобой ООО "ГеоСтрой" на положение аукционной документации, согласно которой государственный заказчик (учреждение) неправомерно установило требование о необходимости предоставления победителем аукциона приложений к банковской гарантии: копию лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право осуществления которых предоставлено гаранту; копию документа, подтверждающего полномочия лиц на подписание банковской гарантии; копию учредительных документов гаранта, проведена внеплановая камеральная проверка.

17.05.2013 Комиссией Тывинского УФАС России вынесено решение о признании жалобы ООО "ГеоСтрой" обоснованной в части неправомерности предоставления победителем аукциона дополнительных приложений к банковской гарантии, о признании в действиях заказчика - Учреждения нарушений части 4 статьи 11, части 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

На основании указанного решения 17.05.2013 антимонопольным органом выдано предписание (с учетом определения об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок от 21.05.2013), в котором указано на необходимость учреждению, как заказчику, в срок до 27.05.2013:

- отменить протоколы от 04.04.2013, от 11.04.2013, от 08.05.2013;

- назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона;

- привести документацию об аукционе в соответствии с требованиями закона о размещении заказов и с учетом решения Тывинского УФАС России и разместить соответствующую документацию на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru;

- при этом дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе должна быть назначена не ранее чем через 15 дней со дня размещения на официальном сайте соответствующей документации об аукционе;

- осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о размещении заказов и с учетом решения Тывинского УФАС России.

ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ", не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа в части, вынесенных в отношении учреждения, считая их незаконными и необоснованными, обратился в арбитражный суд с требованиями об оспаривании их законности.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции с учетом положений пунктов 1 и 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ считает, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом. Установленная статьями 57-60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ процедура обращения с жалобой на действия аукционной комиссии, ее рассмотрения соблюдена.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном настоящей главой.

Из материалов дела, в том числе оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что Тывинским УФАС России в связи с поступившей жалобой ООО "ГеоСтрой" проведена внеплановая камеральная проверка, в ходе которой со стороны заказчика - учреждения установлены нарушения требований части 4 статьи 11, части 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при проведении аукциона в электронной форме N 0312100005613000005 (в редакции от 16.04.2013 N 3) на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км. 625+000 - км. 635+000 Красноярский край".

Допущенное ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ" нарушение, согласно оспариваемому решению, выразилось в неправомерном установлении в аукционной документации требования о необходимости предоставления победителем аукциона приложений к банковской гарантии: копию лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право осуществления которых предоставлено гаранту; копию документа, подтверждающего полномочия лиц на подписание банковской гарантии; копию учредительных документов гаранта.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемые решение и предписание недействительными, пришел к выводу о том, что установленное требование соответствует задачам законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, указание на предоставление названных документов не запрещено законодательством о размещении заказов, направлено на защиту государственного заказчика и расходуемых бюджетных средств.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен главой 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Пунктом 1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В силу части 5 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлен запрет на установление иных требований кроме указанных в частях 1-3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона.

Согласно аукционной документации в разделе 14 "Размер исполнения государственного контакта, срок и порядок его предоставления" определено, что исполнение государственного контракта может быть обеспечено денежными средствами, которые должны быть перечислены на лицевой счет заказчика, либо в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере 10 процентов от начальной цены контракта - 35 721 023 рублей. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется участником аукциона самостоятельно.

Подпунктом 5 пункта 14.3 в аукционной документации предусмотрено, что в случае, если обеспечение исполнения контракта предоставляется участником аукциона, с которым заключается контракт, в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, банковская гарантия должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации и документации, и она должна иметь следующие приложения: копия лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право на осуществление которых предоставлено гаранту; копия документа, подтверждающего полномочия лиц на подписание банковской гарантии; копия учредительных документов гаранта.

Возможность заказчика по установлению требования об обеспечении исполнения контракта предусмотрена пунктом 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которому, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

При этом в соответствии статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, положения которой применяются при проведении открытого аукционе в электронной форме в соответствии с частью 1 статьи 41.6 данного Федерального закона, документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком, уполномоченным органом и должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, и условия допуска участника к аукциону (часть 1). Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что предусмотренное заявителем в качестве заказчика в аукционной документации требование о предоставлении приложений вместе с банковской гарантией установлено в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, не нарушает их.

Суд апелляционной инстанции с учетом положений пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что указанное требование о предоставлении вместе с банковской гарантией приложений соответствует задачам и целям законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страхования организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1) предусмотрено, что выдача банковских гарантий является банковской операцией. Согласно статье 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 кредитная организация по требованию физического или юридического лица обязана представить ему копию лицензии на осуществление банковских операций, копий иных выданных ей разрешений (лицензий), а также ежемесячные бухгалтерские балансы за текущий год. Этой же нормой установлена ответственность кредитной организации за непредставление физическим или юридическим лицам информации либо предоставление недостоверной или неполной информации.

Следовательно, суд первой инстанции с учетом начальной (максимальной) цены государственного контракта - 357 210 234 рублей пришел к обоснованному выводу о том, включение в аукционную документацию требования о предоставления приложений к банковской гарантии является дополнительным средством обеспечения безопасности при заключении государственного контракта, направлено на защиту государственного заказчика и расходуемых бюджетных средств от недобросовестных участников размещения заказа.

Суд апелляционной инстанции при оценке вменяемого нарушения принимает во внимание, что в соответствии с вышеприведенными положениями пункта 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в случае если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Из материалов дела не следует, что лицо, обратившееся с жалобой - ООО "ГеоСтрой", было ограничено в праве предоставления указанных обеспечений контракта. Кроме того, участнику спорного аукциона предоставлялась возможность выбора соответствующего обеспечения, в том числе обеспечения в виде вклада (депозита) в размере 10 процентов от начальной цены контракта - 35 721 023 рублей. В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не усматривает, что учреждением было допущено нарушение прав ООО "ГеоСтрой".

При таких обстоятельствах включение ФКУ УПРДОР "ЕНИСЕЙ" в аукционную документацию требования о том, что банковская гарантия должна иметь соответствующие приложения не нарушает требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в том числе положений части 4 статьи 11, части 19 статьи 41.12 указанного Федерального закона.

Таким образом, решение суда первой инстанции о признании недействительными оспариваемых решения и предписания Тывинского УФАС России, в части касающейся учреждения, является законным и обоснованным, поэтому основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "01" ноября 2013 года по делу N А69-2202/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова