Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 г. N 03АП-6769/13

г. Красноярск

03 февраля 2014 г.

Дело N А69-1837/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "31" февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грищенко Ю.А.

при участии:

от открытого акционерного общества "Иркутскэнерго": Кокорин А.П., представитель по доверенности N 10 от 17.01.2014,

от открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт": Шулуу Д.Г., представитель по доверенности N 145 от 14.10.2013

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Иркутскэнерго"

на определение Арбитражного суда Республики Тыва

от "16" октября 2013 года по делу N А69-1837/2013, принятое судьей Хертек А.В.

установил:

конкурсный кредитор Иркутское открытое акционерное общество энергетики и электрификации (ОАО "Иркутскэнерго") ИНН (3800000220) ОГРН (10238001003313) обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке статей 3, 4, 6, 7, 39, 40 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации:

- признать открытое акционерное общество ОАО "Тываэнергосбыт" (далее - ОАО "Тываэнергосбыт") (1701040660) ОГРН (1061701024065) несостоятельным (банкротом), включить в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Тываэнергосбыт" требования ОАО "Иркутскэнерго" в сумме 8 147 835 рублей 75 копеек, назначить временным управляющим арбитражного управляющего члена Некоммерческого партнерства - "Саморегулируемая организация независимых арбитражных управляющих "Дело".

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 19 июля 2013 года заявление Иркутского открытого акционерного общества энергетики и электрификации принято к производству, возбуждено производство по делу о несостоятельности N А69-1837/2013.

Определением суда от 16 октября 2013 года отказано во введении процедуры наблюдения в отношении ОАО "Тываэнергосбыт", заявление ОАО "Иркутскэнерго" оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с данным судебным актом, ОАО "Иркутскэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда от 16.10.2013 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что материалами дела не подтвержден статус должника как сетевой организации и соответственно, как субъекта естественной монополии, в отношении которого применим особый порядок признания должника банкротом. Само по себе включение должника в 2009 году в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, не означает, что в 2013 году им эта деятельность также осуществляется. Судом не проверен факт наличия у должника на праве собственности имущества, позволяющего оказывать услуги по передаче электрической энергии. При этом иных доказательств оказания должником услуг по передаче электрической энергии не представлено. По мнению заявителя, в соответствии со статьей 5 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ доминирующее положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, предполагается и не требует его дополнительного признания путем включения данного субъекта в реестр субъектов, имеющих доминирующее положение на товарном рынке. Согласно реестру субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, размещенном на сайте ВСФ России, на территории Республики Тыва к субъектам естественной монополии в сфере услуг по передаче электрической или тепловой энергии относится открытое акционерное общество "Тываэнерго", иных субъектов не имеется. Федеральная антимонопольная служба не полномочна определять наличие у лица статуса субъекта естественной монополии.

Должник в отзыве на апелляционную жалобу отклонил доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение Арбитражного суда Республики Тыва от 16 октября 2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 31.01.2014.

До начала исследования доказательств, представителем ОАО "Тываэнергосбыт" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства в подтверждение доводов отзыва на апелляционную жалобу, а именно: копии договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 7418.37 от 15.04.2013.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела, представленные ОАО "Тываэнергосбыт" в обоснование своих возражений на доводы апелляционной жалобы дополнительные документы, приложенные к отзыву на апелляционную жалобу, а именно: копии договора на оказание услуг по передаче электрической энергии N 7418.37 от 15.04.2013 так как документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В судебном заседании представитель ОАО "Иркутскэнерго" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласен с определением суда первой инстанции. Просит определение Арбитражного суда Республики Тыва от 16 октября 2013 года по делу N А69-1837/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО "Тываэнергосбыт" поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Согласна с определением суда первой инстанции. Просит определение Арбитражного суда Республики Тыва от 16 октября 2013 года по делу N А69-1837/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 11.09.2013 N 1206 следует, что основным видом экономической деятельности общества является распределение электроэнергии, дополнительным - передача электроэнергии, производство пара и горячей воды (тепловой энергии) тепловыми электростанциями.

Пунктом 3.2. Устава ОАО "Тываэнергосбыт" предусмотрено, что предметом его деятельности является, в том числе, реализация (продажа) электрической энергии (мощности) на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям (в том числе гражданам).

ОАО "Тываэнергосбыт" включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными рынками установлены случаи признания доминирующим положением хозяйствующих субъектов, в соответствии с которым доля общества на рынке передачи электроэнергии составляет 65 % (Приказ N 1 от 29.05.2009 г.)

Как видно из материалов дела, приказом Федеральной службы по тарифам от 26.07.2007 N 189-э ОАО "Тываэнергосбыт" включено в реестр гарантирующих поставщиков в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "Тываэнергосбыт", к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком на территории Республики Тыва:

- г. Кызыл,

- Кызылский кожуун, кроме арбан Уш-Белдир в составе городского поселения Каа-Хем;

- г. Туран Пий-Хемского кожууна;

- Пий-Хемский кожуун, кроме сумона Севи, сумона Хут;

- г. Шагонар Улуг-Хемского кожууна;

- г. Ак-Довурак Барун-Хемчикского кожууна - Чаа-Хольский, Барун-Хемчикский, Дзун-Хемчикский, Сут-Хольский, Овюрский, Тандинский, Эрзинский, Чеди-Хольский, Тес-Хемский, Каа-Хемский, Бай-Тайгинский кожууны.

Учитывая, что согласно Реестру административно-территориального деления Республики Тыва, утвержденного постановлением Законодательной палаты Великого Хурала Республики Тыва от 21.12.2005 N 1648 ЗП-1, Республика Тыва состоит из двух городов республиканского подчинения, 17 кожуунов и 4 городов кожуунного подчинения, то в данном случае ОАО "Тываэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в отношении большинства кожуунов и городов на территории Республики Тыва, а именно: 13 кожуунов, 2 городов республиканского подчинения и 2 городов кожуунного подчинения.

Из материалов дела следует, что задолженность в сумме 8 147 735 рублей 75 копеек, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 по делу N А40-103041/2012, исполнительным листом от 18.01.2013 по делу N А40-103041/2012.

Вместе с тем, заявитель не представил доказательств, подтверждающих обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя по вышеназванному судебному акту Арбитражного суда города Москвы не были удовлетворены в полном объеме.

Кроме того, должником производится оплата задолженности кредитору, что подтверждается платежными поручениями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его отмены или изменения ввиду следующего.

Отказывая в удовлетворении заявления о введении в отношении должника процедуры наблюдения и прекращая производство по делу о банкротстве, суд первой инстанции исходил из того, что у должника, являющегося субъектом естественной монополии, признаки банкротства, предусмотренные статьей 197 Закона о банкротстве, отсутствуют.

При этом суд первой инстанции указал, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя по решению Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 по делу N А40-148391/2012 не были удовлетворены в полном объеме (пункт 3 статьи 197 Закона о банкротстве).

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции не находит основания для переоценки указанных выводов суда первой инстанции по следующим причинам.

Согласно пункту 1 статьи 197 Закона о банкротстве для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественной монополии, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии со статьей 4 указанного Федерального закона услуги по передаче электрической энергии являются сферой деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, услуги по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению к электрической сети оказываются непосредственно с целью обеспечения возможности последующей передачи электрической энергии для потребителя.

Судом первой инстанции установлено, что приказом Федеральной службы по тарифам от 26.07.2007 N 189-э, ОАО "Тываэнергосбыт" включено в реестр гарантирующих поставщиков в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "Тываэнергосбыт", к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком на территории Республики Тыва:

- г. Кызыл,

- Кызылский кожуун, кроме арбан Уш-Белдир в составе городского поселения Каа-Хем;

- г. Туран Пий-Хемского кожууна;

- Пий-Хемский кожуун, кроме сумона Севи, сумона Хут;

- г. Шагонар Улуг-Хемского кожууна;

- г. Ак-Довурак Барун-Хемчикского кожууна - Чаа-Хольский, Барун-Хемчикский, Дзун-Хемчикский, Сут-Хольский, Овюрский, Тандинский, Эрзинский, Чеди-Хольский, Тес-Хемский, Каа-Хемский, Бай-Тайгинский кожууны.

Учитывая, что согласно Реестру административно-территориального деления Республики Тыва, утвержденного постановлением Законодательной палаты Великого Хурала Республики Тыва от 21.12.2005 N 1648 ЗП-1, Республика Тыва состоит из двух городов республиканского подчинения, 17 кожуунов и 4 городов кожуунного подчинения, то в данном случае ОАО "Тываэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в отношении большинства кожуунов и городов на территории Республики Тыва, а именно: 13 кожуунов, 2 городов республиканского подчинения и 2 городов кожуунного подчинения.

Исходя из имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что процедура наблюдения в отношении должника может быть введена лишь при наличии условий, предусмотренные статьей 197 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 3 статьи 197 Закона о банкротстве, дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику - субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее чем пятьсот тысяч рублей. Указанные требования должны быть подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Федеральный закон "Об исполнительном производстве").

Пунктами 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве" регламентируется очередность обращения взыскания на имущество организации - должника. Согласно данной норме в первую очередь взыскание обращается на движимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг); во вторую очередь - на имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг); в третью очередь - на недвижимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров (выполнении работ или оказании услуг); в четвертую очередь - на непосредственно используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг имущественные права и на участвующее в производстве товаров имущество: объекты недвижимого имущества производственного назначения, сырье и материалы, станки, оборудование и другие основные средства, в том числе ценные бумаги, составляющие инвестиционные резервы инвестиционного фонда.

Поскольку заявителем не представлены доказательства, подтверждающие обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве", за счет которого требования заявителя не были удовлетворены в полном объеме (пункт 3 статьи 197 Закона о банкротстве), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе во введении в отношении должника процедуры наблюдения.

Доводы заявителя отклонены судом апелляционной инстанции, так как исходя из положений статьи 197 Закона о банкротстве, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что необходимость соблюдения критериев несостоятельности субъекта естественной монополии является актуальной при разрешении вопроса о возбуждении арбитражным судом дела о банкротстве в отношении должника, который отнесен к субъектам естественной монополии. При этом суд первой инстанции исходил из того, что общество соответствует установленным действующим законодательством признакам субъекта естественной монополии, заявителем не представлены доказательства, подтверждающие обращение взыскания на имущество должника. Кроме того, должником производится оплата задолженности кредитору, что подтверждается платежными поручениями.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого определения.

Вопрос о распределении государственной пошлины не рассматривается судом, поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на определения, вынесенные в рамках дела о банкротстве.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Тыва от "16" октября 2013 года по делу N А69-1837/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

И.Н. Бутина О.В. Петровская