Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2014 г. N 07АП-11165/13

г. Томск

04 февраля 2014 г.

Дело N А45-11180/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя Щербак Л.Н. по доверенности от 20.06.2013

от ответчика Княжевой Е.Н. по доверенности от 09.01.2014

от третьих лиц без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 05.11.2013 г. по делу N А45-11180/2013 (судья Попова И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ФТС", г. Новосибирск; к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, при участии третьих лиц: Общество с ограниченной ответственностью "Радиус-Д", индивидуальный предприниматель Афанасьев К.С., Общество с ограниченной ответственностью "Этна", Общество с ограниченной ответственностью "Динар"

о признании незаконным решения от 11.04.2013 г. по делу N 02-02-13-11-13 в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФТС" (далее - Общество, заявитель, ООО "ФТС") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным и отмене пункта 1 решения от 11.04.2013 г. по делу N 02-02-13-11-13 в части признания ООО "ФТС" нарушившими пункт 5 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции"; о выдаче предписания о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения (пункт 2).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05 ноября 2013 года требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления по следующим основаниям:

- между ООО "ФТС" и группой лиц ООО "Динар" и ООО "Этна", являющимися хозяйствующим субъектами-конкурентами, осуществляющими сдачу в аренду нежилого недвижимого имущества на территории ТРЦ "Континент" (г. Новосибирск, ул. Троллейная, 130а), имелось устное соглашение, которое привело к отказу от заключения договора аренды с ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьевым К.С.;

- суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что договоры аренды с ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьевым К.С. расторгнуты ООО "ФТС" по соглашению сторон;

- расторжение договора аренды именно с ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьевым К.С. является отказом от заключения договоров аренды с этим лицами;

- показания Гладковой С.А. не имеют большую степень достоверности, чем объяснения ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьевым К.С.; экспертное заключение не является объективной причиной одностороннего досрочного расторжения договоров.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе. Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

ООО "Динар", ООО "Этна", ООО "ФТС" в отзывах на апелляционную жалобу просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "ФТС" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 18.12.2012 г. в УФАС поступило заявление ООО "Радиус-Д", ИП Афанасьева К.С с жалобой на согласованные действия заявителя, ООО "Динар", ООО "Этна" с целью поддержания единых ставок аренды в торговом развлекательном центре "Континент" (том дела 1 л.д. 109).

14.02.2013 г. от указанных лиц поступили письменные пояснения к заявлениям, в которых они указали, что Гладкова С.А. при вручении уведомлений о расторжении договоров аренды пояснила, что приезжала Патрина Н.Н. - директор ООО "Динар" и ООО "Этна" к руководству ООО "ФТС" с требованием расторгнуть договора аренды с теми арендаторами, кто перешел из помещений, арендованных у них в помещения, арендуемые у ООО "ФТС".

При рассмотрении дела УФАС установлено, что в соответствии со сведениями, содержащимися в Выписках из ЕГРЮЛ ООО "ФТС" (ИНН 5404296458), ООО "Этна" (ИНН 5407054383) и ООО "Динар" (ИНН 5407051230) (по состоянию на 01.01.2013 г.), в ООО "Этна" и ООО "Динар" директором является одно и то же лицо - Патрина Наталья Николаевна.

Поскольку Патрина Н.Н. является единоличным исполнительным органом - директором ООО "Динар" и ООО "Этна", на основании пункта 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции указанные Общества являются одной группой лиц. ООО "ФТС" не входит в данную группу лиц.

Как установлено УФАС и следует из материалов дела, ООО "ФТС" заключены договоры аренды N 01/11 от 01.11.2012 г. с ООО "Радиус-Д" на срок с 01.11.2012 г. по 30.09.2013 г., N 02/11 от 15.11.2012 г. с ИП Афанасьевым К.С. на срок с 15.11.2012 г. по 30.09.2013 г.

27.11.2012 г. менее чем через месяц с момента заключения названных договоров аренды ООО "ФТС" направило письма о расторжении договоров аренды с ИП Афанасьевым К.С. и ООО "Радиус-Д"., ссылаясь на пункт 9.3 данных договоров, которым предусмотрена обязанность Арендодателя в случае досрочного расторжения договора по инициативе арендодателя в одностороннем (внесудебном) порядке, не менее чем за месяц письменно известить об этом Арендатора.

26.12.2012 г. между заявителем и ООО "Радиус-Д", ИП Афанасьевым К.С. подписаны соглашения о расторжении договоров аренды от 01.11.2013 г. и 15.11.2013 г. соответственно с 31.12.2012 г.

По мнению УФАС условие пункта 9.3 договора противоречит части 2 статьи 450 ГК РФ и в силу статьи 168 ГК РФ такая сделка ничтожна, следовательно, в данном случае отсутствует расторжение договоров аренды по соглашению сторон.

Принимая во внимание письменные пояснения к заявлениям от 18.12.2012 г., заявления управляющего ООО "Радиус-Д" Е. Клюева и представителя ИП Афанасьева К.С. - Афанасьевой Н.В., УФАС пришло к выводу о наличии устного соглашения между ООО "ФТС" и группой лиц ООО "Динар" и ООО "Этна", которые являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими сдачу в аренду собственного нежилого недвижимого имущества на территории ТРЦ "Континент", которое привело к отказу от заключения договоров аренды с ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьевым К.С.

Решением УФАС от 23.04.2013 г. ООО "ФТС", ООО "Динар" и ООО "Этна" признаны нарушившими пункт 5 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции".

На основании пункта 2 решения, УФАС выдало ООО "ФТС" предписание о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения, а именно: ООО "ФТС" не допускать необоснованных отказов от заключения договоров аренды с арендаторами конкурентов, в том числе с ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьевым К.С.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств нарушения заявителем п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, отказа от заключения договора аренды с ООО "Радиус-Д", ИП Афанасьевым К.С., а также с иными лицами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. Указанной статьей определен перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений и согласованных действий.

В силу п. 5 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 данного Закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

В соответствии со ст. 4 Закона N 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7); признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (п. 17); под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18).

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашения либо согласованных действий, которые приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, то есть установить причинно-следственную связь между заключением соглашения и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий в виде невозможности участия других хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке, последствиям, указанным в п 5 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, а также установить наличие согласованности в действиях хозяйствующих субъектов.

Оценив материалы дела в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств нарушения заявителем п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, отказа от заключения договора аренды с ООО "Радиус-Д", ИП Афанасьевым, а также с иными лицами.

Так, судом установлено, что договоры аренды с ООО "Радиус-Д", ИП Афанасьевым были заключены, впоследствии расторгнуты по соглашению сторон.

В оспариваемом решении и в апелляционной жалобе УФАС ссылается на то, что расторжение договоров аренды произошло в нарушение части 2 статьи 450 ГК РФ, в одностороннем внесудебном порядке по инициативе ООО "ФТС" в отсутствие на то законных оснований.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон.

В материалах дела имеются соглашения о расторжении договоров аренды, подписанные директором ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьевым К.С. В суде первой инстанции директор ООО "Радиус-Д" подтвердил, что при подписании данного соглашения давления на него не оказывалось, соглашение подписано добровольно. ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьев К.С. действовали в соответствии со своим волеизъявлением, хотя имели возможность отказаться от такого соглашения, либо обжаловать его в суд, полагая незаконным.

На основании чего, Общество не допускало необоснованных отказов в заключении договоров аренды, в том числе и с указанными арендаторами. Более того, договор с этими арендаторами заключен и расторгнут по их инициативе. В дальнейшем указанные лица с просьбой о заключении договора не обращались.

Следовательно, выводы УФАС о заключении картельного соглашения между ООО "Динар", ООО "Этна" и ООО "ФТС", послужившим причиной расторжения договоров с ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьевым К.С., являются ошибочными.

УФАС по Новосибирской области в своем решении от 23.04.2013 г. и в апелляционной жалобе указывает, что одним из фактов подтверждения участия в картеле является факт расторжения ООО "ФТС" соглашений только с теми арендаторами, которые ранее имели договорные отношения с ООО "Динар" и ООО "Этна".

Вместе с тем, перемещение арендаторов от одного арендодателя к другому в рамках единого торгово-развлекательного центра не является нарушением антимонопольного законодательства. Торгово-развлекательный центр является многоэтажным зданием с различной конфигурацией находящихся в нем помещений. Соответственно, каждое помещение, принадлежащее тому или иному собственнику отличается от другого этажностью, проходимостью, близостью к входной группе, где покупательский поток всегда выше, что также влияет на размер арендной платы. Поэтому каждый арендатор вправе менять арендуемое помещения в рамках торгового центра в зависимости от своих потребностей. Ни ООО "Динар", ни ООО "Этна" не могли ни предвидеть, ни повлиять на расторжение договоров аренды, заключенных ООО "ФТС" со своими арендаторами, иного из материалов дела не следует, УФАС не доказано.

Как правильно указал суд, определение законности или не законности уведомления о расторжении договора, вопрос соблюдения норм Гражданского кодекса при таком расторжении, сами по себе не влияют на квалификацию действий заявителя и ООО "Этна", ООО "Динар" в рамках нарушений антимонопольного законодательства.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что расторжение договора обусловлено не согласованными действиями хозяйствующих субъектов, а самостоятельным планированием ими своей предпринимательской деятельности с учетом ее экономической рентабельности, а также полученным заключением по вопросу соответствия требованиям пожарной безопасности размещаемого торгового оборудования в торговом центре.

Согласно экспертному заключению, размещение павильона ООО "Радиус-Д" и торгового оборудования ИП Афанасьева К.С., ИП Жилинской И.В. на эвакуационных путях торгового центра "Континент" не позволяют провести эвакуацию людей из здания в расчетное время блокирования путей эвакуации опасными факторами пожара. Состояние путей эвакуации помещений, принадлежащих заявителю на праве собственности, не соответствуют требованиям действующих законодательных и нормативно-правовых актов в области пожарной безопасности, не обеспечивают необходимый уровень безопасности людей при пожаре и создают реальную угрозу безопасного пребывания людей в здании ТЦ "Континет" в целом.

Довод апелляционной жалобы о непредставлении данного документа при проведении проверки не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены судебного акта; Управлением не представлено доказательств истребования данного документа в ходе проверки с учетом доводов заявителя о том, что изначально проверка шла по вопросу установления единых ставок арендной платы, вопрос о законности расторжения договоров не поднимался, в связи с чем не было необходимости представлять данное заключение, что не опровергнуто антимонопольным органом.

Как установлено судом, после расторжения указанных договоров, площади, ранее арендуемые ООО "Радиус-Д" и ИП Афанасьевым К.С., в аренду иным лицам не передавались.

Доказательств заключения соглашения по установлению единой стоимости арендной платы в материалы дела не представлено, УФАС в ходе проверки не собрано.

Материалами дела также не подтверждено создание препятствий для заключения договоров аренды с прежними арендаторами торгового центра.

Признается необоснованной ссылка УФАС на Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 г. N 9966/10 по делу N А27-12323/2009, которое, по мнению антимонопольного органа, позволяет сделать вывод о том, что у него отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям. Вместе с тем, Президиумом ВАС РФ от 21.12.2010 г. N 9966/10 рассматривалось конкретное дело, в материалах которого имелся протокол общего собрания участников картеля, ими подписанный и содержащий в себе решения, нарушающие антимонопольное законодательство. В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие договоренности между ООО "Динар", ООО "Этна" и ООО "ФТС".

В соответствии с абз. 3 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", указано, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует учитывать, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, необходимо установить, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов; например, о согласованности действий может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Ни один из перечисленных признаков не имел места в рассматриваемом деле; соответствующих синхронных и единообразных действий со стороны ООО "Динар", ООО "Этна", ООО "ФТС" не возникало, все договоры расторгнуты на основании соглашений, подписанных сторонами.

При этом, из показаний свидетеля Гладковой Светланы Анатольевны, допрошенной судом первой инстанции, следует, что она готовила соглашение о расторжении договора, о том, что кто-то оказывал давление на руководство ООО "ФТС" и другие собственники имеют сложные отношения между собой, не говорила. Арендаторы встретились вместе при вручении уведомлений о расторжении договоров. Ранее в эвакуационном проходе помещения не сдавались, в настоящее время на этом месте площади никто не арендует. Таким образом, свидетель Гладкова С.А. не подтвердила утверждение о расторжении договоров по требованию руководителя ООО "Динар", ООО "Этна" с теми арендаторами, кто ранее арендовал помещения у ООО "Динар", ООО "Этна". Указанные показания вопреки доводам апелляционной жалобы правомерно оценены судом первой инстанции в совокупности с иными доказательствами и установленными по делу обстоятельствами.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что УФАС не доказано наличия в действиях заявителя нарушений п. 5 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ (отказ от заключения договора), что, в свою очередь, свидетельствует о несоответствии оспариваемого решения УФАС в обжалуемой части требованиям действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 ноября 2013 г. по делу N А45-11180/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина