Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2014 г. N 07АП-11440/13

г. Томск

4 февраля 2014 г.

Дело N А27-9957/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Афанасьевой Е.В., Нагишевой О.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Романовой Е.Б.

при участии:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: без участия (извещен),

от третьего лица: Шляхтина Д.А. по доверенности от 21.08.2013, Сандрыкин А.Ю. по доверенности от 21.09.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу Компании Smeshariki GmbH ("Смешарики ГмбХ"), Германия, Мюнхен (07АП-11440/13) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.11.2013 по делу N А27-9957/2013 (судья Душинский А.В.)

по иску Компании Smeshariki GmbH ("Смешарики ГмбХ"), Германия, Мюнхен

к закрытому акционерному обществу "РЕГИОНМАРТ" (ИНН 4205132478, ОГРН 1074205012782),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Регион",

о взыскании 120 000 руб. компенсации за нарушения исключительных авторских прав, нарушения исключительных прав на товарные знаки,

УСТАНОВИЛ:

Компания Smeshariki GmbH, Германия, Мюнхен (далее по тексту- Smeshariki GmbH, истец) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "РЕГИОНМАРТ (далее по тексту - ООО "РЕГИОНМАРТ", ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного авторского права на персонажи мультипликационного сериала "Смешарики", в том числе, на изображения персонажей "Пин", "Бараш", "Нюша", "Крош", "Кар-Карыч" и логотип "Смешарики", а также за нарушение исключительного права на товарные знаки N 282431 (логотип "Смешарики"), N 335001 ("Пин"), N 384580 ("Бараш"), N 332559 ("Нюша"), N 321933 ("Крош"), N 321868 ("Кар-Карыч") в сумме 120 000 руб. (л.д.130-131 т.1).

Определением арбитражного суда от 08.10.2013 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Регион", город Кемерово (далее по тексту - ООО "Регион", третье лицо)

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.11.2013 (резолютивная часть объявлена 05.11.2013) в удовлетворении исковых требований отказано.

Smeshariki GmbH, не согласившись с решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.11.2013, обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме (с учетом заявления об уточнении требований, поступивших в апелляционный суд 28.01.2014).

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что истцу принадлежат исключительные права на персонажей детского мультипликационного сериала "Смешарики", а также истец является обладателем исключительных прав на товарные знаки, в связи с чем, истец в соответствии с гражданским законодательством вправе обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенного права. Факт реализации спорного диска с музыкальными произведениями подтвержден кассовым чеком, который применительно к статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации является достаточным доказательством заключения договора розничной купли-продажи; законодательством не предусмотрено указание в кассовом чеке наименования произведений, содержащихся на диске.

Кроме того, по мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о непредставлении истцом подлинника кассового чека, так как имеющаяся в материалах дела копия полностью соответствует части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; арбитражный суд в нарушение статьи 65 АПК РФ возложил бремя доказывания контрафактности диска формата DVD на истца, наличие или отсутствие на данном диске мультипликационного сериала правового значения не имеет, так как истец основывает свои требования исключительно на полиграфии спорного товара.

Более подробно доводы истца изложены в апелляционной жалобе.

ООО "РЕГИОНМАРТ" представило в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возражения на апелляционную жалобу, в которых просит оставить решение арбитражного суда от 12.11.2013 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ответчик полагает, что у истца отсутствуют правомочия на предъявление иска, поскольку лицензия, переданная лицензиату в силу статьи 1236 Гражданского кодекса Российской Федерации, является неисключительной, а исключительная лицензия на товарные знаки передана истцом третьему лицу - обществу с ограниченной ответственностью "Мармелад Медиа".

При этом ответчик считает недоказанным факт приобретения контрафактного товара у ответчика, так как копия чека не содержит наименование аудиовизуального произведения, подлинник чека не представлен; копии товарных чеков с расшифровкой приобретенного товара не составлялись; совместная с ответчиком закупка товара не производилась; видеосъемка осуществлена неопределенным лицом, без участия представителя ответчика и не подтверждает приобретение именно представленного в материалы дела диска. По мнению ответчика, истцом не представлено доказательств, подтверждающих идентичность персонажей, изображенных на спорном товаре, персонажам мультипликационного сериала "Смешарики", исключительные права на которые переданы истцу.

Третье лицо в возражениях на апелляционную жалобу решение суда просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, так как судом при рассмотрении дела всеобъемлемо и всесторонне были изучены представленные истцом документы и доказательства, суд верно применил нормы материального и процессуального права с учетом фактических обстоятельств дела. Кроме того, ООО "Регион" полагает, что в соответствии со статьей 264 АПК РФ апелляционная жалоба, как поданная с нарушением срока, установленного статьей 259 АПК РФ, при отсутствии ходатайства о восстановлении пропущенного срока, должна быть возвращена.

Истец и ответчик, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статьей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители третьего лица возражали против доводов апелляционной жалобы, поддержав выводы арбитражного суда первой инстанции по основаниям, изложенным в отзыве ответчика и третьего лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав представителей третьего лица, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 12.11.2013, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании договоров об отчуждении исключительного права на товарный знак компании Smeshariki GmbH принадлежат права на комбинированные товарные знаки, включающие словесное обозначение "Смешарики" и изображения образов персонажей анимационного сериала "Смешарики": "Пин", "Бараш", "Нюша", "Крош", "Кар-Карыч" и их словесные обозначения в соответствии со свидетельствами, выданными Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам на товарный знак (знак обслуживания):

-N 282431 на товарный знак (знак обслуживания) изображение "Смешарики" с указанием названия сериала "Смешарики", заявка N 2004705490, приоритет товарного знака 17.03.2004, зарегистрировано 16.02.2005, срок действия регистрации истекает 17.03.2014;

-N 335001 на товарный знак (знак обслуживания) изображение "Пин" с указанием названия сериала "Смешарики", заявка N 2006719889, приоритет товарного знака 18.07.2006, зарегистрировано 02.10.2007, срок действия регистрации истекает 18.07.2016;

-N 321933 на товарный знак (знак обслуживания) изображение "Крош" с указанием названия сериала "Смешарики", заявка N2006719878, приоритет товарного знака 18.07.2006, зарегистрировано 02.03.2007, срок действия регистрации истекает 18.07.2016;

-N 332559 на товарный знак (знак обслуживания) изображение "Нюша" с указанием названия сериала "Смешарики", заявка N2006719883, приоритет товарного знака 18.07.2006, зарегистрировано 27.08.2007, срок действия регистрации истекает 18.07.2016;

-N 384580 на товарный знак (знак обслуживания) изображение "Бараш" с указанием названия сериала "Смешарики", заявка N2006719884, приоритет товарного знака 18.07.2006, зарегистрировано 24.07.2006, срок действия регистрации истекает 18.07.2016;

- N 321868 на товарный знак (знак обслуживания) изображение "Кар-Карыч" с указанием названия сериала "Смешарики", заявка N 2006719885, приоритет товарного знака 18.07.2006 г., зарегистрировано 01.03.2007 г., срок действия регистрации истекает 18.07.2016 г.

На основании лицензионного договора от 11.12.2008 N 11-12/08 ИЛ/М истцу принадлежит всеобъемлющее исключительное, неограниченное по времени содержанию и объему право неограниченного коммерческого использования, в том числе событий, имен, названий, логотипов, фигур, изображений или всего остального, относящегося к телевизионному сериалу "Смешарики", на основе использования ТВ-сериала, его названия, логотипа и/или остальных элементов оформления, таких как изображения происходящие события, сцены, разворачивающиеся действия ТВ-сериала, фигуры ТВ-сериала и их внешние и характерные им свойства, их имена, формы проявления и характеристики, музыки путем создания и реализации товаров всех видов (включая существующие мерчандайзинговые права, текстиль, игрушки, фигуры, игры, компьютерные игры, мультимедийную продукцию) (пункты 1.1, 2.1 договора).

Smeshariki GmbH, ссылаясь на то, что 07 октября 2012 года в торговой точке, принадлежащей ЗАО "РЕГИОНМАРТ" и расположенной по адресу: г. Кемерово, ул. Тухачевского, 50, гипермаркет "Поляна", представителями истца выявлена реализация ответчиком контрафактного компактного диска формата DVD "СМЕШАРИКИ 149 серий. ЛУНТИК. Самые новые серии. 195 серий", на полиграфии которого присутствуют изображения персонажей мультипликационного сериала "Пин", "Бараш", "Нюша", "Крош", "Кар-Карыч" и логотип "Смешарики", чем нарушены переданные истцу исключительные авторские права на персонажи мультипликационного сериала "Смешарики" и права на товарные знаки, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных истцом требований, суд первой инстанции пришел к выводам об отсутствии доказательств, подтверждающих право Smeshariki GmbH на обращение в суд с требованием выплаты компенсации за нарушение авторских прав, о недоказанности самого факта правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с данными выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если данным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают указанным требованиям (пункт 7 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании подпункта 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В пункте 1 статьи 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ под использованием товарного знака понимается, в частности размещение товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые предлагаются к продаже, продаются или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Статья 1254 ГК РФ не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии - право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса. Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии (пункт 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29).

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, что Smeshariki GmbH принадлежат исключительные авторские права на персонажи мультипликационного сериала "Смешарики" и права на товарные знаки, что подтверждается свидетельствами, выданными Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам на товарный знак (знак обслуживания) и лицензионным договором от 11.12.2008 N 11-12/08 ИЛ/М, заключенным с правообладателем.

Следовательно, обращение Smeshariki GmbH в арбитражный суд за защитой нарушенного права посредством взыскания компенсации является правомерным (аналогичный вывод изложен в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2013 г. N 9414/12).

Согласно частям 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Факт продажи ЗАО "РЕГИОНМАРТ" диска формата DVD "СМЕШАРИКИ 149 серий. ЛУНТИК. Самые новые серии. 195 серий", на полиграфии которого присутствуют изображения персонажей мультипликационного сериала "Пин", "Бараш", "Нюша", "Крош", "Кар-Карыч" и логотип "Смешарики", обладателем исключительных авторских прав и прав на товарные знаки которых является Smeshariki GmbH, подтверждается копией кассового чека от 07.10.2012 (л.д. 11 т. 1); диском с видеозаписью осуществления покупки данного диска формата DVD, а также самим диском формата DVD.

Довод ответчика о том, что представленные истцом доказательства не являются надлежащими и допустимыми, судом апелляционной инстанции отклоняется за необоснованностью.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Законом не предусмотрена необходимость подтверждения факта продажи контрафактного диска определенными доказательствами.

Поскольку особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя Гражданским кодексом Российской Федерации, иными правовыми актами не установлен, то представленные Smeshariki GmbH чек и видеозапись, как содержащие сведения, необходимые для установления места распространения, лица, осуществляющего такое распространение, соответствуют требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляемым к доказательствам по делу. Видеозапись покупки отображает внутренний вид торгового пункта ответчика, процесс выбора приобретаемого компакт-диска, процесс его оплаты. На видеозаписи отчетливо отображается содержание выданного кассового чека (наименование ответчика, ИНН, дата выдачи и др.), соответствующего приобщенному к материалам дела кассовому чеку ЗАО "РЕГИОНМАРТ" и внешний вид приобретенного диска, соответствующий приобщенному к материалам дела.

В соответствии с пунктом 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" указано, что доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

В соответствии с положениями Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" кассовый чек является документом, подтверждающим факт оплаты при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров.

Кассовый чек является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт продажи ему товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).

Представленный чек имеет указание на его выдачу ЗАО "Регионмарт", идентификационный номер налогоплательщика (ИНН), содержит дату, наименование товара - "диск DVD" в ассортименте - 1 шт., стоимость товара.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что копии кассового чека, представленная истцом в обоснование приобретения у ответчика диска DVD, не является надлежащим доказательством, поскольку подлинник чека истцом в материалы дела не представлен.

В соответствии с частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств (часть 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку в материалах дела отсутствуют нетождественные копии одного и того же документа, следовательно, представленная истцом копия документа - чека является надлежащими доказательствами.

Ответчиком же в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, подтверждающие наличие у него прав на использование названного объекта исключительных авторских прав и прав на товарные знаки в предпринимательских целях, предоставления ему истцом права на использование изображений персонажей мультипликационного сериала "Смешарики".

Обстоятельств, свидетельствующих о необходимости предоставления в материалы дела подлинников вышеуказанных договоров, кассового чека предусмотренных частью 6 статьи 71, частью 9 статьи 75 АПК РФ, ответчик не привел, договоров, кассового чека с нетождественным имеющимся в материалах дела по содержанию, не представил.

Утверждение ответчика о несоответствии представленной в материалы дела видеозаписи покупки нормам процессуального права подлежит отклонению за необоснованностью.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам ответчика, представленный в материалы дела диск с видеозаписью от 07.10.2012, фактически произведенной методом скрытой камеры, является допустимым доказательством.

Таким образом, факт распространения спорного диска подтвержден материалами дела, довод ответчика и третьего лица об обратном отражает лишь субъективную оценку собранных по делу доказательств, исследованных и оцененных апелляционным судом инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи.

Ссылка ответчика на не представление истцом доказательств, подтверждающих идентичность персонажей, изображенных на спорном товаре, персонажам мультипликационного сериала "Смешарики", исключительные права на которые переданы Smeshariki GmbH, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

При сопоставлении обозначений с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а обозначений в целом (общего впечатления). Для признания сходства обозначений достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначений в глазах потребителей.

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При визуальном сравнении товарных знаков, персонажей, исключительные права на которые принадлежат истцу, с изображениями, содержащимися на реализованном ответчиком товаре, апелляционным судом установлено их визуальное сходство: графическое изображение (вид рисунков) идентичны, расположение отдельных частей изображений совпадает. Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что визуальное, буквенное и графическое сходство охраняемых товарных знаков N 335001, N 321933, N 384580, N 332559, N 321868, N 282431 изображений персонажей "Пин", "Бараш", "Нюша", "Крош", "Кар-Карыч"" и логотипа "Смешарики" принадлежащих Smeshariki GmbH, и изображения, содержащиеся на реализованном ответчиком товаре - диске формата DVD "СМЕШАРИКИ 149 серий. ЛУНТИК. Самые новые серии. 195 серий", позволяют ассоциировать сравниваемые объекты один с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

При изложенных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении требований истца.

Как следует из пункта 3 статьи 1252, статьи 1301, пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, при нарушении исключительных прав на произведение и/или на товарный знак правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 43.2, 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1414 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Поскольку, обращаясь с настоящим иском в суд, истец заявил о взыскании минимального размера компенсации за каждое нарушение его прав, апелляционный суд не находит оснований для принятия иных выводов в части определения размера компенсации и полагает обоснованной заявленную истцом ко взысканию сумму компенсации за нарушение исключительных прав в размере 120000 руб. (по 10 000 руб. за каждое правонарушение). По мнению апелляционного суда, указанный размер компенсации является соразмерным последствиям нарушения и соответствует принципу разумности и справедливости с учетом характера допущенного нарушения и иных установленных по делу обстоятельств, что согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 43.3. Постановления 5\29.

Учитывая, что апелляционная жалоба поступила в Арбитражный суд Кемеровской области 11 декабря 2013 года, довод третьего лица о пропуске срока на подачу жалобы истцом несостоятелен.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 12 ноября 2013 года и принятия судом апелляционной инстанции по делу нового судебного акта (пункт 2 статьи 269, пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению по правилам частей 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.11.2013 по делу N А27-9957/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с закрытого акционерного общества "РЕГИОНМАРТ" (ИНН 4205132478, ОГРН 1074205012782) в пользу Компании Smeshariki GmbH ("Смешарики ГмбХ"), Германия, Мюнхен 120 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав и исключительных прав на товарные знаки, 2000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с закрытого акционерного общества "РЕГИОНМАРТ" (ИНН 4205132478, ОГРН 1074205012782) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первой и апелляционной инстанциям в размере 4600 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Афанасьева Е.В.