Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2014 г. N 09АП-45327/13

г. Москва

04 февраля 2014 г.

Дело N А40-48926/13

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "АМЖ Групп" и ЗАО "Башня Федерация"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.11.2013 по делу N А40-48926/13, принятое судьей Чекмарёвым Г.С. (шифр судьи 151-538)

по иску ООО "АМЖ Групп" (ОГРН 5067746841619, Москва, Багратионовский проезд, д.7, корп.1)

к ЗАО "Башня Федерация" (ОГРН 1027716007890, 123100, Москва, Пресненская наб., д.12, Деловой комплекс "Федерация")

о взыскании компенсации причиненных убытков в размере 33.240.000 руб., денежных средств, в связи с повышением стоимости работ в размере 25.562.707,87 руб., задолженность за фактически выполненные работы по договору N 06/07-11 от 11.07.2011 в размере 32.258.407,11 руб.,

и встречный иск ЗАО "Башня Федерация" к ООО "АМЖ Групп"

о взыскании неосвоенного аванса в размере 80 722 928 руб., штрафа в размере 19 835 747,75 руб., процентов за пользование суммой коммерческого кредита в размере 18.167.187,50 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 9.952.464,33 руб., убытков в размере 60.000.000 руб.

при участии:

от истца:	Быстрова А.С., Славянов-Далин О.М. по доверенности от 01.09.2013;
от ответчика:	Мрктчян А.Ф. по доверенности от 13.09.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "АМЖ Групп" (далее - истец, подрядчик) обратилось с иском, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ЗАО "Башня Федерация" (далее - ответчик, заказчик) компенсации причиненных убытков в размере 33.240.000,00 рублей, денежных средств, в связи с повышением стоимости работ в размере 25.562.707,87 рублей, задолженность за фактически выполненные работы до договору N 06/07-11 от 11.07.2011 (далее - договор) на сумму 32.258.407,11 рублей.

Заказчик заявил встречный иск о взыскании с подрядчика неосвоенного аванса в размере 80 722 928 руб., штрафа в размере 19.835.747,75 руб., процентов за пользование суммой коммерческого кредита в размере 18.167.187,50 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 9.952.464,33 руб., убытков в размере 60.000.000 руб.

Решением суда от 20.11.2013 иск подрядчика удовлетворен частично, а именно с ответчика взыскана задолженность по договору в размере 20.201.862,28 рублей, в иске заказчика отказано.

При этом суд указал, что работы по договору выполнены подрядчиком, отказ от их приемки, оплаты безоснователен, отметив, что стоимость выполненных подрядчиком работ подлежала корректировке, в сторону увеличения, которое согласовано сторонами, их стоимость также превышает перечисленный аванс.

Стороны, не согласившись с решением суда первой инстанции обратились с апелляционными жалобами.

Подрядчик просил отменить решение суда в части взыскания с заказчика задолженности в размере 20.201.862,28 рублей, отказа в удовлетворении требований о взыскании 6.859.252,70 рублей, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт о взыскании компенсационных убытков в размере 27.061,114,98 рублей, считает, что суд необоснованно отказал во взыскании возможных в будущем убытков на сумму 5.720.000 рублей (подтвержденное требованиями ООО "Энерго-комплекс" от 03.05.12 и от 29.07.13), указав на то, что совокупный размер требований подрядчика составил 91.061.114,98 рублей, а размер неотработанного аванса составил 64.000.000,00 рублей, следовательно разница между требованиями составила 27.061,114,98 рублей.

Заказчик просил отменить решение суда, в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований, отказе в удовлетворении требований подрядчика, считает, что решение суда является немотивированным судебным актом, уточненные исковые требования не могли быть рассмотрены судом по существу, так как не соответствуют ст. 49 АПК РФ, отметил, что истец не направлял претензионных писем. Обратил внимание на то, что при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета, что судом не сделано. По требованию о взыскании убытков в размере 33 240 000 руб., ответчик упомянул, что: в нарушение пункта 5.1.7 договора истец не согласовал с ним привлечение к исполнению работ по договору субподрядчиков - ООО "СК Пальмира" и 000 "Энерго-комплекс", в материалах дела отсутствует список работников субподрядчиков, которыми обеспечивался доступ на строительную площадку, не представлены доказательства реального исполнения договоров субподряда, в том числе, акты приема-передачи строительной площадки, а также иные документы. По мнению заказчика истец не доказал: факт противоправности его действий в указанных фактических обстоятельствах, а также отсутствуют ссылки на положения договора, которые он нарушил, прямой и непосредственной причинно-следственной связи между противоправным поведением заказчика и возникшими у истца убытками, не усматривает, при этом размер убытков, как и их фактическое несение истцом, не доказаны, отсутствует вина ответчика в причиненных истцу убытках, упомянул, что заказчик не несет ответственность вместе с подрядчиком по договору субподряда, так как этот договор имеет силу только для истца и субподрядчика, со ссылкой на ст.706 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Факт простоя не является основанием для возложения убытков подрядчика на заказчика, так как это не предусмотрено условиями договора, согласно п.3.1 которого, в его цену включена компенсация издержек подрядчика, следовательно возможные потери последнего при исполнении договора уже включены в цену договора и не могут покрываться сверх установленной величины. Доказательств, фактической оплаты штрафов по субподрядчикам, истец не представил. Касательно, требования о взыскании с ответчика 25.562.707 рублей в качестве задолженности в связи с повышением стоимости работ, заказчик, указал, что протокол производственного совещания не является основанием для изменения стоимости выполненных работ, так как не составлен в форме дополнительного соглашения или дополнительной сметы к договору. В отношении требований о взыскании 32.258.407,00 рублей задолженности за фактически выполненные работы ответчик упомянул, что он представил в материалы дела мотивированный отказ от подписания Актов выполненных работ по причине нарушения истцом п.4.1.3 договора, выразившегося в не представлении одновременно с КС-2 и КС-3 исполнительной документации. По мнению заказчика, отказ в удовлетворении его иска является немотивированным.

Отзыва на апелляционные жалобы в порядке ст.262 АПК РФ не поступало.

В судебном заседании представитель подрядчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований в полном объеме, отказе в удовлетворении требований заказчика. Представил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Представитель заказчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, отказе в удовлетворении требований подрядчика.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, письменных объяснений, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить на свой риск, собственными силами, материалами и оборудованием следующие работы: устройство монолитных железобетонных конструкций на 58-93 этажах, а также все технологически неразрывно связанные сопутствующие работы на строительном объекте: Многофункциональный офисно-рекреационный комплекс "Федерация", Башня Восток, расположенный по адресу: г.Москва, Краснопресненская наб., ММДЦ "Москва-Сити", участок N 13.

Истец указывает, что спорные работы для ответчика он выполнял своими силами и силами субподрядных организаций, однако в ходе выполнения работ, между сторонами возникли разногласия, касательно выполняемых работ, их оплаты, стоимости, что и послужило основанием для обращения в суд.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно, оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Статья 753 ГК РФ предусматривает, что заказчик вправе отказаться от приемки работ, а, следовательно, и от их оплаты только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования результат работ для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как установлено, судом первой инстанции, на основании представленных в дело доказательств, разница между суммой произведенной ответчиком оплаты и суммой, указанной в подписанных обеими сторонами актах выполненных работ и накладных составила 64.197.252,76 рублей (остаток аванса, уплаченного ответчиком).

Вместе с тем, в период действия договора по вине заказчика, неоднократно возникали простои в выполнении работ, обстоятельства возникновения которых, подробно описаны судом первой инстанции, следует обратить внимание на то, что п.7.1 договора предусмотрено, что за невыполнение обязательств по договору, стороны несут материальную ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Довод подрядчика о необоснованном отказе суда в отношении требований о несении им убытка в сумме 5.720.000 руб. (подтверждено требованиями ООО "Энерго-комплекс" от 03.05.12 и от 29.07.13), является несостоятельным, поскольку подрядчик не представил доказательств оплаты указанной суммы, то есть несения фактического убытка, а действующее законодательство, не предусматривает возможность взыскания убытков, которые возможно возникнут в будущем.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии со статьей 65 АПК РФ и по смыслу ст.ст.15, 393 ГК РФ для возложения гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение договорного обязательства (в настоящем случая установлено п.7.1 договора) лицо, требующее их возмещения, должно доказать: факт ненадлежащего исполнения обязанностей по договору; наличие причинной связи между возникшими убытками и нарушенным обязательством, размер убытков, а также вину должника.

Доказанная истцом совокупность всех данных признаков позволяет суду принять решение о взыскании убытков.

В соответствии со ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Истец, предъявил требования о возмещении денежных компенсаций к ответчику в связи с простоем выполнения работ по вине заказчика, которое обоснованно удовлетворено судом на сумму 26.578.000,00 рублей.

Доводы ответчика о том, что субподрядчики не согласовывались с ним в соответствии с пунктом 5.1.7 договора, подлежит отклонению, поскольку опровергается материалами дела, указание на отсутствие в материалах дела списков рабочих, а также иных доказательств выполнения работ субподрядчиками также опровергается материалами дела, следует обратить внимание на то, что подрядчик включал рабочих субподрядчиков в списки своих рабочих, представил в материалы дела, договоры с субподрядчиками, платежные документы, подтверждающие хозяйственные операции между подрядчиком и субподрядчиками, а также претензионную переписку.

Мнение ответчика о недоказанности факта противоправности действий заказчика, прямой причинно-следственной связи между действиями/бездействиями ответчика и наступившими последствиями, не обоснованности размера убытков, противоречат установленным судом обстоятельствам, что выразилось в нарушении обязанности по своевременной передаче строительной площадки, требования подрядчика о взыскании убытков, основаны на простоях, образовавшихся ввиду неисполнения заказчиком встречных обязательств (ст.406 ГК РФ).

Суд первой инстанции правильно установил разницу между старой и новой ценной работ - 25.562.707,87 рублей, а также пришел к обоснованному выводу о том, что она подлежит оплате, поскольку факт проведения производственного совещания подтверждается материалами дела, а также не оспаривается ответчиком, из содержания протокола совещания, можно установить действительное волеизъявление полномочных представителей сторон, предмет соглашения, а также иные условия совершенной сделки, что также подтверждается гарантийным письмом заказчика, в связи с этим не может служить основанием для признания сделки по изменению стоимости работ недействительной ее наименование, содержание которой (протокола) представляет собой дополнительное соглашения к договору, которым согласованы существенные и необходимые условия для его исполнения.

Вместе с тем, суд правильно установил, что истец доказал выполнение работ по актам не подписанным, но отправленным заказчику, на общую сумму 32.258.407,11 рублей, поскольку правовые основания для отказа подписания последних отсутствовали, следовательно они подлежали приемки и оплате.

Таким образом, истцом доказана обоснованность и правомерность требований, вытекающих из договора на сумму 84.399.114,98 рублей, из которой 26.578.000,00 рублей - убытки, связанные с простоями по вине ответчика, 25.562.707,87 рублей - повышение стоимости выполненных работ, 32.258.407,11 рублей стоимость выполненных работ по неподписанным актам, а с учетом того, что 64.197.252,76 рублей является остатком аванса, оплаченного заказчиком, задолженность ответчика перед истцом по договору составляет 20.201.862,28 рублей (84.399.114,98 - 64.197.252,76), в связи с этим, частичное удовлетворение иска подрядчика является правомерным.

Касательно мнения заказчика о необоснованном отклонении его требований, коллегия судей полагает необходимым указать нижеследующее.

Рассчитывая размер неотработанного аванса, следовало учесть п.3.1.2 договора, обосновывающий правомерность удержания последнего, а также требование о взыскании неотработанного аванса не могло быть удовлетворено, поскольку подрядчик доказал обоснованность своих требований по договору, превышающих сумму оплаченного аванса.

Требование о взыскании процентов за пользование суммой коммерческого кредита в размере 18.167.187,50 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 9.952.464,33 руб. не могло быть удовлетворено, поскольку подрядчиком подтвержден факт выполнения работ, стоимость которых ответчик, безосновательно взял за основу при исчислении упомянутых требований.

Мнение о необходимости удовлетворения требования о взыскании убытков в размере 60.000.000,00 рублей, является ошибочным, поскольку отсутствуют доказательства уплаты этих убытков, сам кредитный договор, наличия причинно-следственной связи между действиями подрядчика по исполнению договора и невыборкой ответчиком кредитного лимита за соответствующий период действия договора.

Требование ответчика о взыскании штрафа в размере 19.835.747,75 руб., не могло быть удовлетворено, на основании нижеследующего.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст.330 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает, что взыскание неустойки является штрафной санкцией и в соответствии с п.2 ст.330 ГК РФ, кредитор не имеет права взыскивать пени, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно рекомендациям приведенным в п.7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ" отсутствие вины организации в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения ее от ответственности по ст.401 ГК РФ.

Частью 2 п.1 ст.401 ГК РФ, установлено, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Суд первой инстанции правильно установил, что задержка выполнения работ, вызвана простоем работ, которые произошли, как установлено выше по вине заказчика.

Пунктом 3 ст.405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Суд апелляционной инстанции полагает, что невозможность своевременного выполнения работ, возникла вследствие простоя работ (по вине заказчика), в связи с этим штраф за несвоевременное выполнения работ, не может быть взыскан с подрядчика (ст.ст. 330, 401, 404, 405 ГК РФ).

Отсутствие указания на зачет взаимных требований в резолютивной части решения, по мнению суда апелляционной инстанции, не повлияло на правильное по существу решение, а также необходимость такого указания в настоящем случае отсутствует.

В соответствии с ч.1 ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Суд полагает, что заявленное подрядчиком уточнение, в выше установленном порядке, является правомерным и обоснованным, соответствует нормам действующего законодательства, в связи с чем обоснованно рассмотрено судом первой инстанции, доводы заказчика об обратом основаны на неправильном толковании норм процессуального права, в связи с этим подлежат отклонению.

Иные доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобе распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2013 по делу N А40-48926/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик