Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2014 г. N 07АП-177/14

г. Томск

04 февраля 2014 г.

Дело N А27-20746/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.В. Афанасьевой,

судей Л.И. Ждановой, А.Л. Полосина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.М. Лопатиной,

при участии в заседании:

от истца - Д.В. Шитин по доверенности от 13.01.2014, паспорт,

от ответчика - В.И. Тареева по доверенности от 20.01.2014, паспорт,

от третьего лица - без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс Плюс" (апелляционное производство N 07АП-177/2014)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 ноября 2013 года (судья О.М. Засухин) по делу N А27-20746/2012

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс Плюс" (ОГРН 1114205009918)

к Обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "АртАкцент" (ОГРН 1074205009020),

третье лицо: Департамент строительства Кемеровской области,

о взыскании 588 577,33 рублей,

встречному иску Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "АртАкцент"

к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройАльянс Плюс"

о взыскании 103 776,16 рублей,

встречному иску Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "АртАкцент"

к Обществу с ограниченной ответственностью "СтройАльянс Плюс"

о взыскании 783 976 рублей

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройАльянс Плюс" (далее - ООО "СтройАльянс Плюс") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "АртАкцент" (далее - ООО СК "АртАкцент") о взыскании 588 577,33 рублей, в том числе: 570 583,93 рублей задолженности по договору субподряда от 20.07.2011 N 16, 17 973,40 рублей неустойки за период с 29.05.2012 по 10.09.2012.

Исковые требования обоснованы статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате стоимости выполненных работ.

ООО СК "АртАкцент" предъявило в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречные иски к ООО "СтройАльянс Плюс" о взыскании 103 776,16 рублей неустойки, начисленной на основании пункта 7.3 договора от 20.07.2011 N 16 за период с 10.08.2011 по 25.12.2011, и о взыскании 783 976 рублей расходов на устранение недостатков работ (т. 1, л.д. 143-144; т. 2, л.д. 118-121).

Встречные иски со ссылками на статьи 15, 309, 330, 721, 723, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы ненадлежащим качеством выполненных ответчиком работ, уклонением его от устранения недостатков работ по требованию генерального подрядчика, который вынужден будет понести расходы на устранение недостатков, а также нарушением сроков выполнения работ, в связи с чем начислена договорная неустойка в размере 0,03 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

До принятия решения по существу спора ООО СК "АртАкцент" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшило размер встречного иска о взыскании расходов на устранение недостатков работ до 129 693 рублей (т. 5, л.д. 15).

Определением арбитражного суда от 13.02.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент строительства Кемеровской области (далее - Департамент) (т. 2, л.д. 51-52).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28 ноября 2013 года исковые требования ООО "СтройАльянс Плюс" удовлетворены в полном объеме, с ООО СК "АртАкцент" в пользу истца взыскано 588 577,33 рублей, в том числе: 570 583,93 рублей основного долга, 17 973,40 рублей неустойки. Встречные иски удовлетворены, с ООО "СтройАльянс Плюс" в пользу ООО СК "АртАкцент" взыскано 103 776,16 рублей неустойки и 129 693 рублей расходов на устранение недостатков работ.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения встречных исков, ООО "СтройАльянс Плюс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в указанной части отменить.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, истцом не представлено доказательств фактического несения убытков в размере предполагаемых расходов на устранение недостатков; согласно пункту 11.7 договора от 20.07.2011 N 16 генподрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков только в том случае, если имеющиеся недостатки являются существенными и неустранимыми. У суда не было оснований для вывода об ответственности субподрядчика за выявленные недостатки работ, поскольку имеющиеся недостатки не препятствуют эксплуатации объекта, на котором проходили работы (детского сада), истцом не представлены доказательства того, что недостатки являются существенными и неустранимыми. Кроме того, недостатки работ не являлись скрытыми и могли быть обнаружены при приемке работ генподрядчиком, однако в акте о приемке выполненных работ отметок о выявленных недостатках не имеется; при таких обстоятельствах в силу статьи 720 Гражданской кодекса Российской Федерации и пунктов 5.2.1, 6.2, 6.5 договора от 20.07.2011 N 16 генподрядчик лишается права ссылаться на наличие недостатков выполненных работ. ООО "СтройАльянс Плюс" указывает на то, что договором от 20.07.2011 N 16 не предусмотрено право генподрядчика самостоятельно устранять недостатки работ, в связи с чем он вправе требовать лишь соразмерного уменьшения цены работ.

Заявитель апелляционной жалобы также считает, что судом первой инстанции не применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежавшая применению, поскольку взысканная неустойка несоразмерна последствиям просрочки выполнения работ.

ООО СК "АртАкцент" был представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, указывая на необоснованность доводов жалобы со ссылкой на то, что факт выполнения работ с недостатками подтвержден помимо акта от 27.02.2013 и заключением эксперта. По результатом экспертного осмотра выявлены конкретные дефекты, причиной явилось производство работ с нарушением требований строительных норм и правил. Поскольку субподрядчиком по требованию ООО СК "АртАкцент" недостатки не были устранены в разумный срок общество должно будет произвести расходы для восстановления своих прав, поскольку несет ответственность перед заказчиком. Экспертом был установлен объем работ, необходимых для устранения недостатков, и стоимость, доказательств иного другой стороной не представлено. В связи с этим у ООО СК "АртАкцент" возникает право требовать возмещения убытков на основании ст.397, ч.3 ст.723, ст.15 ГК РФ, п.10 Постановления Пленума ВС РФ N 6, Постановления Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996. Также общество ссылается на обоснованность выводов суда первой инстанции о нарушении субподрядчиком сроков окончания и сдачи работ, также на длительный период просрочки и полагает, что доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства нет.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали письменно изложенные доводы. Также по вопросам суда представитель ООО "СтройАльянс Плюс" уточнил, что обжалует решение суда только в части удовлетворения встречных исков, в остальной части не обжалует, представитель ООО СК "АртАкцент" возражений по проверке решения только в части не заявила.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО СК "АртАкцент" (генподрядчиком) и ООО "СтройАльянс Плюс" (субподрядчиком) заключен договор субподряда от 20.07.2011 N 16, в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить общестроительные работы на объекте "Строительство детского сада - ясли в пгт. Яя", расположенном по адресу: Кемеровская область, Яйский район, пгт. Яя, ул. Ленинградская, 4, а генподрядчик - принять и оплатить выполненные работы (т. 1, л.д. 10-14).

В силу пунктов 4.1, 4.2 договора от 20.07.2011 N 16 срок начала работ - 15.06.2011, окончания работ - 10.08.2011.

Согласно пункту 2.1 договора от 20.07.2011 N 16 стоимость выполненных субподрядчиком работ определяется сторонами по фактически выполненным объемам работ и произведенным затратам на основании унифицированных актов формы NN КС-2, КС-3.

Пунктом 3.1 договора от 20.07.2011 N 16 установлено, что расчет за выполненные работы производится по фактически выполненным объемам работ на основании подписанных обеими сторонами актов приема-сдачи результатов выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3, представленных субподрядчиком счетов-фактур в течение 180 дней после получения генподрядчиком счетов-фактур при условии своевременного поступления денежных средств от заказчика.

В соответствии с пунктами 7.1, 8.1 договора от 20.07.2011 N 16 в случае ненадлежащего исполнения работ субподрядчик безвозмездно устраняет недостатки в работе в течение 5 дней и возмещает генподрядчику убытки, включая упущенную выгоду. Сроки гарантии результатов выполненных работ и материалов устанавливается продолжительностью 5 лет с момента сдачи-приемки результатов выполненных работ.

Согласно пунктам 7.2, 7.3 договора от 20.07.2011 N 16 генподрядчик выплачивает субподрядчику по его требованию пеню в размере 0,03 % от суммы задолженности за каждый день просрочки оплаты. Субподрядчик выплачивает генподрядчику по его требованию пеню в размере 0,03 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки окончания работ.

Во исполнение договора от 20.07.2011 N 16 ООО "СтройАльянс Плюс" выполнило общестроительные работы общей стоимостью 2 543 558 рублей, которые приняты генподрядчиком без замечаний и возражений по акту о приемке выполненных работ от 25.12.2011 (т. 1, л.д. 15-17).

Стоимость работ оплачена генподрядчиком частично, задолженность составила 570 583,93 рублей.

После приемки работ выявлены недостатки результатов работ, о которых ООО СК "АртАкцент" сообщило субподрядчику телеграммой от 20.02.2013, уведомлением от 20.02.2013 исх. N 49 (т. 2, л.д. 64-65, 67-68).

27.02.2013 состоялся комиссионный осмотр объекта строительства и проверка качества выполненных общестроительных работ с участием представителей ООО СК "АртАкцент" (генерального подрядчика), Департамента (заказчика), ООО "СтройАльянс Плюс" (субподрядчика), по результатам которой составлен акт о выявленных дефектах выполненных работ (т. 2, л.д. 69-73).

Письмом от 01.03.2013 исх. N 63 ООО СК "АртАкцент" потребовало от субподрядчика в течение 5 дней устранить выявленные недостатки (т. 2, л.д. 76-77).

Письмом от 11.03.2013 исх. N 2 ООО "СтройАльянс Плюс" сообщило генподрядчику о несогласии с выводами комиссии, указанными в акте от 27.02.2013, и праве генподрядчика принять меры к назначению экспертизы (т. 2, л.д. 74-75).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по оплате стоимости выполненных работ, ООО "СтройАльянс Плюс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 570 583,93 рублей задолженности по договору субподряда от 20.07.2011 N 16 и 17 973,40 рублей неустойки.

Полагая, что субподрядчиком допущена просрочка выполнения работ и что работы выполнены им некачественно, при этом субподрядчик отказался устранять недостатки результатов работ за свой счет, ООО СК "АртАкцент" предъявило встречные иски о взыскании 103 776,16 рублей неустойки за нарушение сроков выполнения работ и 129 693 рублей расходов на устранение недостатков работ.

До принятия судом решения ООО "СтройАльянс Плюс" заявило об уменьшении размера неустойки за нарушение сроков выполнения работ в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 3, л.д. 82).

Удовлетворяя встречные иски ООО СК "АртАкцент", суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения работ ненадлежащего качества и нарушения сроков выполнения работ, права генподрядчика потребовать возмещения расходов на устранение недостатков, а также обоснованности начисления договорной неустойки за просрочку выполнения работ.

Выводы суда в обжалуемой части соответствуют закону и обстоятельствам дела.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Таким образом, в случае некачественного выполнения работ и обнаружения дефектов выполненных работ в течение гарантийного срока предъявление заказчиком требования к подрядчику о безвозмездном устранении недостатков работ является одним из возможных способов восстановления нарушенных прав заказчика. При уклонении подрядчика от безвозмездного устранения недостатков работ заказчик вправе потребовать возмещения расходов, которые заказчик вынужден будет понести для устранения недостатков своими силами.

При этом в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта.

Из диспозиции указанной нормы следует, что в случае выявления недостатков работ в течение гарантийного срока подрядчик может быть освобожден от обязанности по устранению недостатков только в том случае, если недостатки возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта. При этом бремя доказывания указанных обстоятельств возлагается на подрядчика, истец же обязан доказать наличие недостатков работ и появление их в пределах гарантийного срока.

Поскольку между сторонами имелись разногласия относительно наличия недостатков, причин их возникновения, вида и объема работ, которые необходимо выполнить для их устранения, судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Кемеровский центр судебных экспертиз".

Согласно экспертному заключению от 26.10.2013 года N 411-02/ССТЭ при выполнении работ ненадлежащим образом был нанесен штукатурный слой в помещениях коридора цокольного этажа, а также в жилых и вспомогательных комнатах первого и второго этаже детского сада - ясли. Имеющиеся дефекты не свидетельствуют об утрате прочностных, эксплуатационных и эстетических свойств объекта, наличие волосных трещин в штукатурном слое носит эстетический характер. Стоимость восстановительного ремонта по устранению дефектов составляет 129 693 рублей (т. 4, л.д. 103-117).

С учетом указанных выводов эксперта суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о выполнении ООО "СтройАльянс Плюс" работ с ненадлежащим качеством, об ответственности общества за ненадлежащее качество выполненных работ, в связи с чем правомерно взыскал с ООО "СтройАльянс Плюс" в пользу ООО СК "АртАкцент" 129 693 рублей стоимости устранения недостатков работ.

Доводы апелляционной жалобы о недоказанности фактического несения обществом СК "АртАкцент" убытков в размере расходов на устранение недостатков подлежат отклонению, поскольку вследствие отказа субподрядчика от устранения недостатков ООО СК "АртАкцент" будет вынуждено принять меры к устранению недостатков за свой счет либо возместить соответствующие расходы заказчика строительства - Департамента.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на пункт 11.7 договора от 20.07.2011 N 16 несостоятельна, поскольку предусмотренные данным пунктом условия возмещения убытков при наличии существенных и неустранимых недостатков работ не могут ограничивать право генподрядчика требовать полного возмещения его убытков, возникших в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств другой стороной (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суждение ООО "СтройАльянс Плюс" о наличии у генподрядчика гарантийных обязательств только в случае, если выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, противоречит положениям статей 722-724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации; из содержания пунктов 5.1.9, 8.2, 11.7 договора от 20.07.2011 N 16 такого вывода также не следует.

Доводы апелляционной жалобы о том, что имеющиеся недостатки работ могли быть выявлены генподрядчиком при обычной приемке работ и что заказчик не вправе ссылаться на наличие недостатков, подлежат отклонению.

Согласно пунктам 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Материалами дела подтверждается, что последствия выполнения подрядчиком работ с отступлением от обычных стандартов качества были выявлены заказчиком в процессе эксплуатации здания детского сада, а не при приемке работ. Доказательства того, что на момент подписания акта приемки выполненных работ от 25.12.2011 имелись какие-либо явные недостатки, которые могли быть выявлены при приемке, либо что приемка осуществлялась генподрядчиком без проверки качества работ, ООО "СтройАльянс Плюс" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило. Вопреки утверждениям заявителя апелляционной жалобы, заключение судебной экспертизы не содержит выводов о том, что на момент приемки работ имелись явные недостатки; в заключении указано, что имеющиеся на момент осмотра и проведения экспертного исследования недостатки являются видимыми, однако сделать вывод о том, что дефекты были столь же очевидны при сдаче результата работ (более чем за полтора года до проведения экспертного осмотра), не представляется возможным. С ходатайством о проведении повторной или дополнительной экспертизы ООО "СтройАльянс Плюс" не обращалось.

Кроме того, заявляя о наличии очевидных недостатков работ по нанесению штукатурного слоя уже при сдаче результатов работ, ООО "СтройАльянс Плюс" не представило надлежащего обоснования добросовестности своих действий по сдаче результатов работ генподрядчику без оговорок о качестве. Однако, принимая результат работ, передаваемых субподрядчиком без оговорок о качестве, генподрядчик мог разумно ожидать, что работы выполнены надлежащим образом, а в случае выявления в течение гарантийного срока недостатков субподрядчик устранит данные недостатки за свой счет.

Довод субподрядчика об отсутствии у ООО СК "АртАкцент" права устранять недостатки работ за свой счет и, соответственно, требовать возмещения своих расходов на их устранение отклонен.

Действительно, договором субподряда от 20.07.2011 N 16 не предусмотрено право генподрядчика самостоятельно устранять недостатки. Вместе с тем, до предъявления в суд встречного иска ООО СК "АртАкцент" предлагало субподрядчику устранить имеющиеся дефекты, однако субподрядчик от устранения недостатков уклонился. При таких обстоятельствах расходы, которые ООО СК "АртАкцент" понесет для устранения недостатков работ, выполнявшихся для последующего использования третьим лицом - заказчиком, являются по существу убытками общества и подлежат возмещению субподрядчиком, допустившим ненадлежащее исполнения обязательств и уклонившимся от устранения последствий такого исполнения.

Кроме того, согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.

В рамках настоящего дела ООО "СтройАльянс Плюс" предъявлены исковые требования о взыскании полной стоимости работ, выполненных по акту от 25.12.2011, и данные требования удовлетворены судом. Таким образом, встречный иск ООО СК "АртАкцент" о взыскании расходов на устранение недостатков работ направлен к зачету требований об оплате работ и является по существу требованием о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, право на предъявление которого предусмотрено пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Иной подход свидетельствовал бы о существенном нарушении баланса интересов сторон и привел бы к получению субподрядчиком полной оплаты работ при наличии дефектов.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 7.3 договора от 20.07.2011 N 16 субподрядчик выплачивает генподрядчику по его требованию пеню в размере 0,03 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки окончания работ.

Поскольку результат работ сдан обществом "СтройАльянс Плюс" 25.12.2011 с нарушением конечного срока выполнения работ, установленного договором от 20.07.2011 N 16, ООО СК "АртАкцент" правомерно начислило неустойку в размере 103 776,16 рублей за период с 10.08.2011 по 25.12.2011.

Довод апелляционной жалобы о наличии оснований для уменьшения размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклонен по следующим основаниям.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Установленный договором от 20.07.2011 N 16 размер неустойки (0,03 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки окончания работ) не является чрезмерно высоким и не превышает размеры штрафных санкций, обычно применяемых в отношениях между коммерческими организациями. Просрочка выполнения работ являлась существенной (более 4 месяцев), а после сдачи результатов работ у генподрядчика имелись замечания относительно качества работ; доказательств фактического окончания работ ранее подписания акта приемки выполненных работ в материалах дела не имеется.

Принимая во внимание фактические обстоятельства настоящего дела, свидетельствующие об отсутствии явной несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, о существенном нарушении субподрядчиком обязанности по сдаче результата работ в установленный срок, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В этой связи тот факт, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство ООО "СтройАльянс Плюс" об уменьшении размера неустойки (т. 3, л.д. 82), не привел к принятию неправильного по существу судебного акта.

В судебном заседании представитель ООО "СтройАльянс Плюс" дополнительно указал, что судом не указана сумма, подлежащая взысканию в результате зачета. Однако решение суда первой инстанции обжаловано ООО "СтройАльянс Плюс" только лишь в части удовлетворения встречных исков, в остальной части, а именно в части удовлетворения первоначального иска (сумма удовлетворенных требований по которому больше, нежели по двум встречным искам) решение не обжаловано, при этом в судебной заседании тот же представитель уточнил, что решение обжалуется только в этой части. В связи с тем, что решение обжаловано только в части, другой стороной возражений по проверке только части судебного акта также не заявлено, суд апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 268 АПК РФ осуществляет проверку судебного акта именно в обжалуемой части и не вправе по собственной инициативе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением соблюдения норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ. В связи с этим суд апелляционной инстанции не может осуществлять проверку судебного акта в части, не относящейся к обжалованной, и отклоняет указанные дополнительные доводы как выходящие за пределы обжалуемой части решения. Суд также учитывает, что в самой жалобе таких доводов не изложено, дополнений к жалобе, направленных в установленном порядке участвующим в деле лицам, в суд не поступало.

Принимая во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части, апелляционная инстанция считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - неподлежащей удовлетворению.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя - ООО "СтройАльянс Плюс".

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 ноября 2013 года по делу N А27-20746/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

Е.В. Афанасьева

Судьи

Л.И. Жданова А.Л. Полосин