Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2014 г. N 09АП-41667/13

г.Москва

05 февраля 2014 г.

Дело N А40-82918/13

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Поташовой Ж.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.10.2013 по делу N А40-82918/2013, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (шифр судьи 145-804),

по заявлению Министерства промышленности и торговли РФ

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Управление Федеральной службы безопасности по Кемеровской области, 2) ООО "СибСпецСтрой"

о признании недействительным решения от 15.03.2013 по делу N А-177/13 в части

при участии:

от заявителя:	Лукьяненко Г.В. по доверенности N МД-17491/14 от 25.12.2013;
от ответчика:	Селиванов М.М. по доверенности N ИА/49131/13 от 06.12.2013;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Министерство промышленности и торговли РФ (далее- Минпромторг России, заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее- ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 15.03.2013 по делу N А-177/13 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов в части пунктов 2, 4, 5.

Решением от 10.10.2013 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования, установив наличие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.13 Гражданского кодекса РФ, ст.ст.198-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ. При этом суд, с учетом обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами по делам N А40-140244/2012 и N А40104735/2012, пришел к выводу о правомерности действий заявителя- государственного заказчика, при допуске ООО "СибСпецСтрой" к участию в открытом конкурсе на право заключения контрактов на выполнение работ по федеральной целевой программе "Национальная система химической и биологической безопасности Российской Федерации (2009-2014 годы)".

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Полагает, что оспариваемый акт антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителя (заказчика) в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу, представленных в порядке ст.81 АПК РФ, заявитель просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов.

Отзывы на апелляционную жалобу от третьих лиц в суд не поступили.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили. При отсутствии возражений представителей явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и достоверно установлено судом первой инстанции, в июне 2012 года, конкурсной комиссией Министерства промышленности и торговли РФ проведены четыре открытых конкурса на право заключения контрактов на выполнение работ по федеральной целевой программе "Национальная система химической и биологической безопасности Российской Федерации (2009-2014 годы)", утвержденной Постановлением Правительства РФ от 27.10.2008 N 791 (номера извещений 0173100009511000397, 0173100009512000160, 0173100009512000162, 0173100009512000161).

В ФАС России поступило обращение Управление Федеральной службы безопасности по Кемеровской области о наличии в действиях Министерства промышленности и торговли Российской Федерации при проведении открытых конкурсов на право заключения контрактов на выполнение работ по федеральной целевой программе "Национальная система химической и биологической безопасности Российской Федерации (2009-2014 годы)" (далее- конкурсы) признаков нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

По итогам рассмотрения жалобы, Комиссией ФАС России вынесено решение от 15.03.2013 по делу N П-177/13 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов, пунктом 2 которого, в действиях конкурсной комиссии заказчика установлено нарушение п.2 ч.1 ст.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о размещении заказов).

Кроме того, Комиссия ФАС России решила передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 15.03.2013 N П-177/13 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (п.4 решения); направить материалы дела от 15.03.2013 N П-177/13 в правоохранительные органы для рассмотрения вопроса о наличии признаков состава преступления в действиях должностных лиц (п.5 решения).

В связи с тем, что по результатам проведения конкурсов контракты на момент рассмотрения обращения были заключены, предписание об устранении нарушений закона о размещении заказов не выдавалось.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и, признавая доводы жалобы несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.

На основании приказа ФАС России от 16.01.2013 N 11/113 создана Инспекция по осуществлению внеплановых проверок.

Принимая оспариваемое решение о признании заявителя нарушившим п.2 ч.1 ст.12 Закона о размещении заказов, Комиссия ФАС России исходила из того, что заявитель неправомерно допустил к участию в конкурсе ООО "СибСпецСтрой".

Между тем данные выводы антимонопольного органа нельзя признать обоснованными в силу следующего.

Как усматривается из материалов аукционной документации, одним из обязательных требований к участникам конкурса согласно подп.1 п.7 Информационной карты конкурса было определено соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом конкурса, в том числе - наличие действующей лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, с отметкой о степени секретности разрешенных к использованию сведений - "секретно" или "сов.секретно" (далее - лицензия ФСБ).

ООО "СибСпецСтрой" к участию в конкурсе было допущено, поскольку общество на период до получения лицензии ФСБ России заключило договор от 23.03.2012 N 45-КЦСИБ-01 с ЗАО "Кузбасский центр сертификации и информационной безопасности "Протон" (г.Кемерово, пр.Октябрьский, 28, офис А-482), имеющим лицензию ФСБ на осуществление работ по оказанию услуг в области защиты сведений, составляющих государственную тайну "сов.секретно" (ГТ N 0043401 от 06.04.2011, выданную УФСБ России по Кемеровской области).

Таким образом, было подтверждено соответствие ООО "СибСпецСтрой" требованиям к участникам размещения заказа, а именно, была представлена лицензия ФСБ, хотя и выданная другому юридическому лицу, но выданная специально для оказания услуг в области сохранения государственной тайны особым методом - на основании договора об оказании услуг организациям, не имеющим на текущий момент собственных режимно-секретных подразделений.

В настоящем случае, суд обоснованно учел, что государственным заказчиком- Минпромторгом России к конкурсной документации- п.п.1 п.1.1.3. раздела 1 Инструкции участникам размещения заказа Раздела 2 Информационной карты конкурса было указано обязательное требование- соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом конкурса, при этом не устанавливалось требование о наличии у участника конкурса лицензии ФСБ, выданной на конкретного участника конкурса.

В пункте 3.7 раздела 2 прямо предусмотрена возможность для привлечения к исполнению государственного контракта третьих лиц в порядке, предусмотренном проектом государственного контракта.

Необходимо отметить, что вопрос о правомерности допуска ООО "СибСпецСтрой" к участию в конкурсах с вышеназванной лицензией ФСБ был исследован арбитражными судами при рассмотрении дел N А40-140244/2012 и N А40104735/2012. При этом действия конкурсной комиссии Минпромторга России были признаны законными.

Доводы подателя жалобы, касающиеся наличия свидетельства СРО о допуске к работам по организации строительства, были оценены арбитражным судом при рассмотрении дела N А40-100059/2012. Действия комиссии Минпромторга России также были признаны законными.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного, является правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у Минпромторга России, как у заказчика, правовых оснований для отказа ООО "СибСпецСтрой" в допуске к участию в торгах.

Апелляционная коллегия также считает необходимым отметить, что оспариваемое решение вынесено с нарушением норм Закона о размещении заказов, Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства РФ и (или) иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Закона.

Согласно ч.2 ст.57 упомянутого Закона обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Закона, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся.

Установленный срок для подачи жалобы во внесудебном (административном) порядке является пресекательным. По истечении данного срока обжалование действий (бездействия) осуществляется только в судебном порядке.

При этом, в силу п.3 ч.1 ст.59 Закона о размещении заказов, жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии возвращается участнику размещения заказа в случае, если она подана по истечении срока, указанного в ч.2 ст.57 настоящего Закона.

Более того, в п.п.3 и 4 п.3.4 Методических рекомендаций по рассмотрению Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (письмо от 25.05.2007 N АЦ/8325), указано, что решение о возвращении жалобы заявителю принимается в случае, если: жалоба подана по истечении срока, указанного в ч.2 ст.57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ; жалоба на те же действия (бездействие) заказчика принята к рассмотрению судом или по ней принято судебное решение.

При таких обстоятельствах действия ответчика по принятию и рассмотрению обращения УФСБ России по Кемеровской области, осуществлению внеплановой проверки и принятию оспариваемого решения противоречат действующему законодательству и являются незаконными.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.05.2012 N ВАС-5803/12.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В рассматриваемом случае, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности признаются нарушенными.

Кроме того, коллегия учитывает, что в решении антимонопольного органа содержатся необоснованные выводы о необходимости рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении заявителя дела об административном правонарушении.

Следовательно, совокупность необходимых условий для удовлетворения заявленных требований в данном случае установлена.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права и иной оценкой доказательств, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на подателя жалобы, который освобожден от их уплаты.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.10.2013 по делу N А40-82918/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Ж.В. Поташова С.М. Мухин