Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2014 г. N 09АП-45782/13

г. Москва

06 февраля 2014 г.

Дело N А40-98025/13

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ГУ МВД России по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14 октября 2013 года

по делу N 40-98025/2013, принятое судьей Сизовой О.В. (84-912)

по заявлению ГУ МВД России по г.Москве

к УФАС по г.Москве

о признании незаконным и отмене постановления

третье лицо: ООО "Мир Экологии"

при участии:

от заявителя:	Рожков П.А. по дов. от 31.12.2013 N 1/148, Шувалова В.Е. по дов. от 31.12.2013 N 1/135;
от ответчика:	Подгорный А.С. по дов. от 19.12.2013 N 3-51.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2013 отказано в удовлетворении заявления ГУ МВД России по Москве (далее - заявитель) о признании незаконным и отмене решения УФАС России по Москве (далее - антимонопольный орган) N 11/11506 от 17.04.2013.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование этого указывается, что Закон о размещении заказов не запрещает включать в документацию об аукционе требование, о выполнении работ исполнителем лично, без привлечения соисполнителей, либо требование о письменном согласие государственного заказчика привлекать к исполнению государственного контракта соисполнителей.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, Комиссия Управления рассмотрела обращение заявителя о согласовании заключения государственного контракта между Главным управлением Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Москве и ООО "Мир экологии" на оказание услуг по вывозу ТБО для нужд УВД на ММ ГУ МВД России по городу Москве, как у единственного поставщика в соответствии с ч. 7 ст. 41.1 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Оспариваемым решением от 15.04.2013 Комиссией УФАС по г. Москве отказано в согласовании возможности заключения государственного контракта между Заказчиком и ООО "Мир Экологии" на оказание услуг по вывозу ТБО для нужд УВД на ММ ГУ МВД России по г. Москве в 2013 году; указано на необходимость передать материалы дела должностному лицу Московского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушения норм действующего законодательства при проведении открытого аукциона в электронной форме (реестровый N 0173100003213000020).

Не согласившись с указанным решением ГУ МВД России по г. Москве обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что требование государственного заказчика к участникам размещения заказа о необходимости согласования привлечения субподрядчика при исполнении государственного контракта не соответствуют положениям статей 702-729 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также суд первой инстанции указал, что установление требования об обязательном письменном разрешении государственного заказчика на привлечение соисполнителей может создать преимущественные условия одного хозяйствующего субъекта перед другим, что является нарушением статьи 17 Закона о размещении заказов.

Вместе с тем, данные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, сходя из следующего.

Согласно пункту 5.3.5 проекта государственного контракта Заказчиком установлено условие о привлечении соисполнителей для оказания услуг согласно предмету контракта с письменного согласия Государственного заказчика, что является ограничением количества участником размещения заказа.

Отказывая заявителю в согласовании возможности заключения государственного контракта с ООО "Мир экологии", антимонопольный орган исходил из того, что запрет на привлечение субподрядных организаций нарушает требования, предъявляемые пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы о том, что условия о возможности привлечения к исполнению условий государственного контракта соисполнителей только с письменного согласия государственного заказчика является условием о способе и порядке исполнения договора и не является требованием к участнику размещения заказа или характеристикам услуг, не предусмотренным положениям Закона о размещении заказов, а также не являются ограничивающими круг участников размещения заказов.

Согласно части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом.

Условие о возможности привлечения к исполнению условий государственного контракта соисполнителей только с письменного согласия государственного заказчика представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения аукциона, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в статье 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 313 Гражданского Кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

При этом Закон о размещении заказов не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций, либо требование о письменном согласии государственного заказчика привлекать к исполнению государственного контракта соисполнителей.

Что же касается части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в силу которой запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, то в данном случае вывод об ограничении конкуренции путем включения в государственный контракт условия о возможности привлечения к исполнению условий государственного контракта соисполнителей только с письменного согласия государственного заказчика является необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Условие о возможности привлечения к исполнению условий государственного контракта соисполнителей только с письменного согласия государственного заказчика может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту (соответствующее толкование дано в постановлении Президиума ВАС Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10).

В данном случае антимонопольный орган подобных доказательств не представил.

Более того, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что контракт, который представлен на согласование в антимонопольный орган предполагал его заключение с единственным поставщиком, что в силу ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов исключало проведение конкурентных процедур.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления ГУ МВД России по г. Москве о признании недействительным решения комиссии УФАС по г. Москве от 15 апреля 2013 года об отказе ГУ МВД России по г. Москве в согласовании заключения государственного контракта с единственным поставщиком.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14 октября 2013 года по делу N 40-98025/2013 отменить.

Признать недействительным решение комиссии УФАС по г. Москве от 15 апреля 2013 года об отказе ГУ МВД России по г. Москве в согласовании заключения государственного контракта с единственным поставщиком.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.Б. Цымбаренко