Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2014 г. N 08АП-11787/13

город Омск

06 февраля 2014 г.

Дело N А46-11766/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11787/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 05.11.2013 по делу N А46-11766/2013 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению Министерства здравоохранения Омской области (ИНН 5503079310, ОГРН 1045504007493) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании недействительным решения от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013, признании незаконным и отмене предписания от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Кусанова Ш.М. по доверенности N 0803/ ШМ от 09.01.2014 сроком действия по 31.12.2014, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от Министерства здравоохранения Омской области - Иванова Н.А. по доверенности N 29 от 24.10.2013 сроком действия по 24.10.2014, личность установлена на основании служебного удостоверения;

установил:

Министерство здравоохранения Омской области (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013, признании незаконным и отмене предписания от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.11.2013 по делу N А46-11766/2013 заявленные Министерством требования удовлетворены в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение от 19.09.2013 N 03-10.1/327-2013 и предписание от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013 вынесены с нарушением законодательства, повлекшие нарушение прав и законных интересов заявителя, поскольку действующее законодательство не ограничивает возможность заказчика объединять в один лот виды деятельности как поставка, хранение и обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан, поскольку данные виды деятельности являются комплексным предметом аукциона, связанным по значимым критериям, в связи с чем избранный заказчиком принцип формирования лотов не свидетельствует об ограничении к торгам иных лиц в результате укрупнения лотов.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Министерства в полном объеме.

В обосновании апелляционной жалобы Омское УФАС России казало на то, что соединение в одном лоте услуг на поставку лекарственных средств и отпуск лекарственных средств ведет к ограничению конкуренции в связи с уменьшение числа хозяйствующих субъектов, имеющих возможность принять участие в таком аукционе.

Кроме того, податель жалобы указал на то, что начальная (максимальная) цена государственного контракта в 110 000 000 руб. включает в себя, в том числе, и закупку лекарственных средств из Перечня, следовательно, заказчиком были нарушены требования части 2.2 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов".

В судебном заседании представитель Омского УФАС России поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Министерства возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

15.08.2013 на официальном сайте в сети "Интернет" Министерство здравоохранения Омской области разместило извещение N 0152200001513000584 о проведении открытого конкурса на право заключить государственный контракт на оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 16.08.2013 на участие в торгах была подана одна заявка. В протоколе рассмотрения заявок на участи в открытом конкурсе от 17.09.2013 указано, что единственный участник размещения заказа ОАО "Аптечная сеть "Омское лекарство" допущен к участию в конкурсе; конкурс признан несостоявшимся.

Пунктом 2.1.2 конкурсной документации предусмотрено, что состав и содержание заявки на участие в открытом конкурсе должны содержать предложение о качестве услуг и иные предложения об условиях исполнения государственного контракта, в том числе предложение о цене контракта (указываются в заявке на участие в открытом конкурсе согласно Приложению N 1 к настоящей конкурсной документации).

Согласно пункту 6 конкурсной документации участники размещения заказа должны описать услуги в соответствии с приложением N 1 к настоящей конкурсной документации.

В приложении N 3 к конкурсной документации содержатся требования к оказанию услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения (приобретение лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения, специализированных продуктов лечебного питания, при необходимости изготовление лекарственных препаратов, хранение лекарственных препаратов, отпуск лекарственных препаратов отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области). Услуги должны оказываться через аптечные организации (как собственные так и привлекаемые по гражданско-правовому договору), в количестве: не менее трех в каждом административном округе г. Омска и не менее одной в каждом муниципальном образовании Омской области, на основании льготных рецептов, выписанных лечащими врачами (фельдшерами) государственных и муниципальных учреждений здравоохранения, имеющих такое право, в установленном законодательством порядке.

12.09.2013 в Омское УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" на действия заказчика о нарушении требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при проведении открытого конкурса.

По итогам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" Омским УФАС России было принято решение от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013 о признании жалобы обоснованной, которым:

1. Жалоба общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" на действия Министерства здравоохранения Омской области при проведении открытого конкурса на оказание услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения (извещение N 0152200001513000584) признана обоснованной;

2. Действия Министерства здравоохранения Омской области и его единой комиссии признаны нарушающими части 2.2. статьи 10 и части 3 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Также названным решением постановлено выдать Министерству здравоохранения Омской области предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Предписанием от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013 Омского УФАС России предписано: Министерству здравоохранения Омской области и его единой комиссии выдать предписание об устранение нарушений законодательства о размещении заказов.

Полагая, что решение от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013 и предписание от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013 Омского УФАС России не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права, свободы и законные интересы Министерства здравоохранения Омской области, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с указанными выше требованиями.

05.11.2013 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

По смыслу части 1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе разрабатывается заказчиком и им утверждается исходя из потребности заказчика. В названном законе определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация (часть 2 статьи 34).

Согласно части 2.1 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Согласно статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" нарушение правил проведения торгов, установленных названной статьей, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Как установлено Решением УФАС по Омской области N 03-10.1/327-2013 от 19.09.2013 года при рассмотрении жалобы нарушений действиями заказчика части 3 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении открытого конкурса не выявлено.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Конкурсной документацией предусмотрено, что участником размещения заказа для оказания всего комплекса услуг может быть любое юридическое лицо любой организационно-правовой формы и формы собственности и любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. При этом в приложении N 3 к конкурсной документации и проекте государственного контракта предусмотрено, что победитель конкурса, с которым заключен государственный контракт, обязан в числе оказываемых по государственному контракту услуг организовать отпуск лекарственных средств гражданам через аптечные организации.

Указанные положения конкурсной документации основаны на положениях областного законодательства. В частности, при оказании в рамках Территориальной программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи в Омской области на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов, утвержденной постановлением Правительства Омской области от 12.12.2012 года N 262-п (далее - программа), первичной медико-санитарной помощи и паллиативной медицинской помощи в амбулаторных условиях во всех формах отдельные группы граждан и лица, страдающие отдельными категориями заболеваний, обеспечиваются за счет средств областного бюджета (п. 27 программы) в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством Омской области по медицинским показаниям и в соответствии со стандартами медицинской помощи лекарственными препаратами и медицинскими изделиями по рецептам врачей бесплатно или с пятидесятипроцентной скидкой в соответствии с утвержденным программой Перечнем лекарственных препаратов (п. 12 программы).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1, пунктом 2 статьи 60 Кодекса Омской области о социальной защите отдельных категорий льготное лекарственное обеспечение реализуется как мера социальной поддержки.

Порядок предоставления мер социальной поддержки отдельным категориям граждан по обеспечению лекарственными средствами на льготных условиях (бесплатно или с 50 процентной скидкой), услуги по организации предоставления которых и явилась предметом размещения государственного заказа, регулируется постановлением Правительства Омской области от 31.12.2004 N 102-п "Об утверждении Положения о лекарственном обеспечении на территории Омской области отдельных групп граждан и лиц, страдающих отдельными категориями заболеваний" и постановлением Правительства Омской области от 27 января 2010 года N 11-п "Об утверждении Порядка предоставления меры социальной поддержки по оплате в размере 50 процентов стоимости лекарств, приобретаемых по рецептам врачей, отдельным категориям граждан в Омской области", которые предусматривают, что обеспечение лекарственными средствами льготных категорий граждан осуществляется на основании льготных рецептов в аптечных организациях, заключивших в соответствии с федеральным законодательством с органом исполнительной власти Омской области, уполномоченным в сфере обращения лекарственных средств на территории Омской области, договор на оказание услуг по организации льготного или бесплатного обеспечения отдельных категорий граждан лекарственными средствами.

Аналогичные положения предусмотрены конкурсной документацией - предметом торгов является право заключения государственного контракта на оказание комплекса услуг по обеспечению отдельных категорий граждан мерами социальной поддержки в виде обеспечения лекарственными средствами на льготных условиях, а не поставка товаров.

Согласно конкурсной документации и условиям государственного контракта уполномоченная фармацевтическая организация принимает на себя обязательства по оказанию услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения: приобретение лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения, специализированных продуктов лечебного питания при необходимости изготовление лекарственных препаратов, хранение лекарственных препаратов, отпуск лекарственных препаратов отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области, осуществление автоматизированного персонифицированного учета рецептов и лекарственных препаратов, отпущенных отдельным категориям граждан, установленным Правительством Омской области, в количественном и денежном выражении по установленной форме через аптечные организации, расположенные на территории города Омска и муниципальных образований Омской области, своевременное и достоверное предоставление отчетности и информации по запросам Заказчика, информирование населения и учреждений здравоохранения.

При этом постановление Правительства РФ от 6 апреля 2013 года N 301 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - постановление N 301) применяется при размещении заказа на поставку лекарственных средств.

Таким образом, поскольку предметом государственного контракта в рамках открытого конкурса N 131087 является не поставка лекарственных препаратов, а оказание комплекса социальных услуг по обеспечению лекарственными средствами населения на льготных условиях, положения части 2.2 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ, а также постановление N 301 не подлежат применению при регулировании спорных правоотношений.

Аналогичному выводу ранее была дана оценка Арбитражным судом Омской области, Восьмым арбитражным апелляционным судом, ФАС Западно-Сибирского округа по делу N А46-14863/2011. В частности, по данному судебному делу исследовался вопрос о форме торгов (конкурс или открытый аукцион) с учетом аналогичного предметом торгов, при этом судами был сделан верный вывод о том, что поскольку предметом торгов являлась не поставка товара, а оказание комплекса услуг требования Федерального закона N 94-ФЗ об их проведении в форме открытого аукциона не подлежат применению.

Дополнительно суд отмечает, что существенными условиями договора поставки являются предмет договора, т.е. наименование и количество товара, его ассортимент и комплектность, срок поставки, а также любые другие условия, которые стороны сочтут существенными. Государственный контракт (лот) в рамках объявленного открытого конкурса N 131087 не содержит условия, существенные для договора поставки. В частности, проект государственного контракта по спорным торгам не предусматривает непосредственно поставку фармацевтической продукции, а также наименования и количества лекарственных средств. Более того, в данном случае заранее определить количество лекарственных средств при проведении открытого конкурса не представляется возможным, так как объем лекарственных препаратов зависит от количества и содержания предъявляемых гражданами в аптечные организации рецептов врачей на обеспечение лекарственными средствами на льготных условиях. Соответственно от объема поставляемых лекарственных препаратов зависит и объем отпускаемой продукции, и объем соответствующих услуг по отпуску, хранению, ведению персонифицированного учета отпущенных лекарственных средств и т.п. Таким образом, к правоотношениям по оказанию услуг по организации бесплатного и с 50-процентной скидкой лекарственного обеспечения населения не подлежит применению часть 2.2 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ и постановление N 301. Квалификация государственного контракта (лота) и возникших в результате его заключения по итогам конкурса правоотношений, а также выбор соответствующих правовых норм, регулирующих данные правоотношения, не входит в компетенцию органа, осуществляющего контроль в сфере размещения заказов.

На основании изложенного является необоснованным вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013, о том, что в действиях Министерства при размещении спорного открытого конкурса имело место нарушение части 2.2 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ является необоснованным.

Федеральный закон N 94-ФЗ не содержит требований к порядку формирования лотов при размещении заказов на поставки товаров, работ, услуг для нужд заказчиков. Заказчик самостоятельно принимает решение о включении товаров, работ, услуг в лот и при его формировании должен учитывать ограничения, установленные частью 3 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции", предусматривающей, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки выполнение, оказание которых являются предметом торгов. В связи с этим объединение в один лот комплекса действий по приобретению, изготовлению, хранению фармацевтической продукции и т.д. также является правомерным, поскольку данные услуги являются технологически и функционально взаимосвязанными, отвечает требованиям статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции", а также направлено на обеспечение доступности мер социальной поддержки и соблюдение прав широкого круга лиц на указанную льготу. Вывод Министерства о функциональной и технологической взаимосвязи услуг по поставке, изготовлению, хранению лекарственных средств, их отпуску гражданам и пр., их комплексном характере при организации льготного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан в соответствии с законодательством, а также правомерности их объединения в один лот при проведении торгов, подтверждается материалам судебной практики - см., например, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 мая 2011 года NА46-18823/2010.

Также следует учесть, что в соответствии с частью 3 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Указанные ограничения при размещении заказа Министерством были соблюдены. В свою очередь возможность включения в конкурсную документацию показателей, связанных с определением соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика прямо предусмотрена нормой статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ.

С учетом изложенного вывод Омского УФАС России, изложенный в оспариваемом решении от 19.09.2013 по делу N 03-10.1/327-2013, о том, что в действиях Министерства при размещении спорного открытого конкурса имело место нарушение части 3 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ также является необоснованным.

В данном случае антимонопольный орган не указывает, каким образом примененный заказчиком принцип объединения лекарственных средств и нескольких услуг в один лот повлияли на состояние конкурентной среды на рынке комплексного обеспечения льготных категорий граждан Омской области социальной помощью.

Заявление оптового поставщика лекарственных средств о невозможности подачи заявки для участия в данном конкурсе не свидетельствует нарушении заявителем при определении лотов конкурса принципов добросовестной конкуренции.

Таким образом, удовлетворив требования заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованнее решение. При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.11.2013 по делу N А46-11766/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер