Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2014 г. N 09АП-45897/13

г. Москва

06 февраля 2014 г.

Дело N А40-82855/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жеренковой Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Актив Проект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2013 по делу N А40-82855/2013, принятое судьей Каменской О.В. (21-470)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Актив Проект"

к заинтересованным лицам/ответчикам: 1. Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве; 2. Государственному казенному учреждению города Москвы "Московская имущественная казна"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Красильников А.Е., по доверенности от 10.01.2014;
от ответчиков:	не явился, извещен; Бедова А.А., по доверенности от 28.10.2013 N 01-06-1400/3

УСТАНОВИЛ:

ООО "АктивПроект" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС), Государственному казенному учреждению города Москвы "Московская имущественная казна" (далее - ГКУ) о признании незаконным Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 2-19-983/77-13 от 27.02.2013 г.

Решением от 07.11.2013 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что заявитель несвоевременно представил подписанный контракт, а также представил ненадлежащим образом оформленную банковскую гарантию, в связи с чем был обоснованно признан уклонившимся от заключения государственного контракта и включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что допущенная ошибка в банковской гарантии является технической, заявитель самостоятельно и в кратчайшие сроки предпринял все необходимые действия по ее исправлению и уведомлению государственного заказчика; нарушение сроков подписания контракта не допущено, поскольку заявитель подписал контракт по собственной инициативе, не дожидаясь получении его от ГКУ.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ответчики в суд апелляционной инстанции не представили.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель КГУ поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

УФАС, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя организации.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение ГКУ на действия заявителя, в связи с уклонением последнего от заключения государственного контракта по результатам проведенного открытого конкурса среди субъектов малого предпринимательства на право заключения государственных контрактов на выполнение технического обследования нежилых зданий, находящихся в собственности города Москвы (реестровый номер торгов 0373200135512000112) (далее - Конкурс).

В соответствии с протоколами отказа от заключения государственного Контракта от 11.01.2013, Обществу было отказано в заключении государственных контрактов на основании ч. 1 ст. 29 Закона о размещении заказов, а именно: в срок, предусмотренный конкурсной документацией, от ООО "АктивПроект" не представлено в адрес Заказчика подписанный государственный контракт, а также обеспечение исполнения государственных контрактов.

По результатам рассмотрения представленных материалов 27.02.2013 Управление приняло решение по делу N 2-19-983/77-13 от 27.02.2013 о включении сведений в отношении ООО "Актив Проект" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

Согласно частью 4 статьи 528 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда государственный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных нужд, государственный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Общество признано победителем Конкурса по лотам N N 1, 2, 3, и 4, протокол оценки и сопоставления заявок N 0373200135512000112-3 подписан членами комиссии 07.12.2012, опубликован на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 10.12.2012.

Согласно части 10 статьи 28 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок передают победителю конкурса один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

На заседании Комиссии Управления установлено, что ГКУ в адрес Общества письмом от 13.12.2012 были направлены протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе и проекты государственных контрактов.

Однако доказательств получения протокола оценок и проекта государственного контракта до 21.12.2023 ответчиком в суды первой и апелляционной инстанций не представлено.

Исходя из пункта 6.1.1 и 8.29 конкурсной документации контракт может быть заключен не позднее чем через 20 дней со дня завершения конкурса. Днем завершения конкурса считается день окончания проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

В соответствии с пунктом 16 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, Заказчиком в пункте 8.29 конкурсной документации установлен срок, в течение которого победитель должен подписать проекты государственных контрактов: 11 дней с момента размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Также, согласно пункту 4 своих заявок Общество взяло на себя обязательства подписать государственные контракты на 11-ый день со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Таким образом, государственный контракт должен был быть подписан заявителем не позднее 21.12.2012.

Как следует из материалов дела, в указанный срок Общество не представило в адрес Заказчика подписанные проекты государственных контрактов.

Однако судом первой инстанции не приняты во внимание следующие факты.

Первоначально, конкурс (реестровый номер торгов 0373200135512000112) был проведен 06.11.2012.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 02.11.2012 заявка Общества признана несоответствующей требованиях конкурсной документации и не допущена к участию в открытом конкурсе.

Решением УФАС от 19.11.2012 по делу N 2-57-6396/77-12 о нарушении законодательства о размещении заказов в действиях ГКУ выявлены нарушения ч. 2 ст. 72 Закона о размещении заказов и ГКУ выдано предписание: отменить протокол рассмотрения заявок от 02.11.2012, отменить протокол оценки и сопоставления заявок от 06.11.1012, заблаговременно уведомить участников размещения заказа о проведении повторной процедуры рассмотрения заявок на участие в конкурсе о дате, времени и порядке проведения указанной процедуры_, провести повторную процедуру рассмотрения заявок. (т. 1 л.д. 98).

Заявитель указывает, что не был извещен о дате повторного проведения процедуры рассмотрения заявок на участие в конкурсе. Доказательств обратного ответчиками не представлено.

При указанных обстоятельствах Общество не имело объективной возможности представить ГКУ подписанный государственной контракт в течение установленного конкурсной документацией 11-дневного срока и данный факт, в рассматриваемом случае, не может явиться основанием для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

25.12.2012 с сопроводительными письмами N N 348, 349, 350, 351 ГКУ от Общества были получены подписанные проекты государственных контрактов, а также обеспечение исполнения контрактов в виде безотзывных банковских гарантий от 21.12.2012 NN 93551/2012, 93553/2012, 93549/2012, 93546/2012, выданных ООО КБ "Трансинвестбанк".

В ходе рассмотрения УФАС дела N 2-19-983/77-13 установлено, что в представленных Обществом банковских гарантиях от 21.12.2012 NN 93551/2012, 93553/2012, 93549/2012, 93546/2012, выданных ООО КБ "Трансинвестбанк" срок действия установлен по 31.12.2012 включительно, что не соответствует требованиям конкурсной документации.

11.01.2013 в отношении Общества составлены протоколы отказа от заключения государственного контракта по результатам проведенного Конкурса, на основании части 1 статьи 29 Закона о размещении заказов, а именно: в срок, предусмотренный конкурсной документацией, от ООО "АктивПроект" не представлено в адрес Заказчика обеспечение исполнения государственных контрактов.

Вместе с тем, судом не учтена правовая позиция, содержащаяся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2012 года N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

В частности, п. 2 указанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъясняет, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Суды, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (пункт 2 статьи 1, статья 156, статья 421 ГК РФ).

Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.).

Таким образом, Обществом была представлена надлежащим образом оформленная банковская гарантия, что свидетельствует об отсутствии нарушений требований Закона о размещении заказов при подписании контракта и отсутствии оснований для включения сведений в отношении него в реестр недобросовестны поставщиков.

Уклонение хозяйствующего субъекта от заключения государственного контракта предполагает его недобросовестное, виновное поведение. В данном случае обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее оформление банковской гарантии участником аукциона и последующее уклонение от заключения контракта материалами дела не подтверждается.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что Общество не уклонялось от заключения государственного контракта с ГКУ по результатам проведенного Конкурса, а предприняло все необходимые и возможные и необходимые действия, направленные на скорейшее заключение государственного контракта.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушение норм материального права, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.11.2013 по делу N А40-82855/2013 отменить.

Признать незаконным и отменить полностью решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве по делу N 2-19-983/77-13 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта и включении сведений в отношении ООО "АктивПроект" в реестр недобросовестных поставщиков от 27.02.2013.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения, предоставленные ГКУ г. Москвы "Московская имущественная казна" в отношении ООО "АктивПроект".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве в пользу ООО "АктивПроект" государственную пошлину за рассмотрение заявления в сумме 2000 (две тысячи) руб., за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 (одна тысяча) руб.

Возвратить ООО "АктивПроект" из федерального бюджета, как ошибочно уплаченную, государственную пошлину в сумме 2 000 (две тысячи) руб. по платежному поручению от 24.05.2013 N 153, 1000 (одну тысячу) руб. по платежному поручению от 28.11.2013 N 332.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова