Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2014 г. N 17АП-16818/13

г. Пермь

07 февраля 2014 г.

Дело N А50-17219/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л.П.,

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Саматовой Раисы Сергеевны: Елкина О.Ю., паспорт, доверенность от 01.01.2014;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: не явились;

от третьего лица Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 25 ноября 2013 года

по делу N А50-17219/2013, принятое судьей Вавиловой Н.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Саматовой Раисы Сергеевны (ОГРНИП 304590526500218, ИНН 590500208505)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360),

третье лицо: Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество",

об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

Индивидуальный предприниматель Саматова Р. С. (далее предприниматель) обратилась в арбитражный суд с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее Управление) о признании недействительным решения от 19.06.2013 по делу N 195-13-А о признании действий предпринимателя по публичному исполнению музыкальных произведений 17.02.2012 при предоставлении услуг общественного питания в помещении кафе "Пицца Престо" с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности актом недобросовестной конкуренции, запрещенным п. 4 ч. 1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25 ноября 2013 года (резолютивная часть оглашена 18 ноября 2013 года) заявленные требования удовлетворены, решение признано недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции). Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы Управление приводит следующие доводы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права и несоответствии выводов суда обстоятельствам дела. В частности, Управление полагает, что суд не обоснованно отклонил ходатайство третьего лица ООО "РАО" о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц хозяйствующих субъектов-конкурентов заявителя, которые были привлечены УФАС к участию в деле N 195-13-А. Ссылается на то, что для признания в действиях хозяйствующего субъекта признаков недобросовестной конкуренции, достаточно единичного факта совершения правонарушения. Отмечает, что конкуренты индивидуального предпринимателя оказывают услуги общественного питания с использованием музыкального сопровождения, добросовестно выполняя требования по выплате авторского вознаграждения. Считает, что доказательством получения необоснованных преимуществ предпринимателем перед другими хозяйствующими субъектами является то, что предприниматель не понес дополнительные затраты на выплату авторского вознаграждения в отличие от тех конкурентов, которые используют музыкальные произведения на законных основаниях.

Третье лицо представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает требования и доводы антимонопольного органа о наличии оснований для отмены судебного решения.

Заявитель письменный отзыв на жалобу не представил, в судебном заседании представитель заявителя ходатайствовал о приобщении к материалам дела письменных объяснений.

На основании ст. 81 АПК РФ суд приобщил письменные объяснения заявителя на жалобу антимонопольного органа.

Представитель предпринимателя с доводами апелляционной жалобы не согласен, настаивая на том, что в действиях предпринимателя не имеется признаков недобросовестной конкуренции. Просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заинтересованное лицо и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что в январе 2013 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю поступило заявление Общероссийской общественной организации "Российское авторское общество" (далее РАО) с жалобой на недобросовестную конкуренцию на рынке предоставления услуг общественного питания со стороны индивидуального предпринимателя Саматовой Р.С. (л.д.87).

Антимонопольным органом по факту обращения проведена проверка, возбуждено дело N 195-13-А по признакам нарушения ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции, выразившегося в публичном исполнении 17.02.2012 музыкальных произведений в помещении кафе "Пицца Престо" без заключения лицензионного договора с Российским авторским обществом либо разрешения правообладателей музыкальных произведений без выплаты им авторского вознаграждения.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что РАО является организацией по управлению авторскими правами на коллективной основе, которая в соответствии с требованиями п.1 ст.1244 ГК РФ получила государственную аккредитацию на осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путём ретрансляции; а также на осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (копии свидетельств о государственной аккредитации РАО N РОК-01/08 от 24.12.2008 - л.д.91, N МК-02/13 от 23.08.2013 - л.д.145).

Являясь организацией, получившей государственную аккредитацию, РАО вправе управлять правами и собирать вознаграждение как для правообладателей, заключивших с указанной организацией договоры о передаче полномочий по управлению правами, так и для правообладателей, не заключивших договоры на передачу полномочий по управлению правами (ч.3 ст.1244 ГК РФ).

В соответствии ч.1 ст.1243 ГК РФ для выплаты авторского вознаграждения авторам музыкальных произведений при их публичном исполнении на территории РФ, пользователи произведений могут заключить с РАО договор о выплате вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав.

Как стало известно РАО, 17.02.2012 в помещении кафе "Пицца Престо" ("Pizza Presto") (г.Пермь, ул. Белинского, 57), деятельность в котором осуществляет предприниматель Саматова Р.С., были публично исполнены музыкальные произведения, входящие в репертуар РАО.

По данному факту в 2012 году РАО обратилось с иском в Арбитражный суд Пермского края с требованием о взыскании с предпринимателя Саматовой Р.С. компенсации за нарушение исключительного права на использование произведений.

Данный иск арбитражным судом был удовлетворен (решение по делу N А50-14293/2012 от 15.10.2012 оставлено без изменения постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда и Федерального арбитражного суда Уральского округа).

Антимонопольным органом установлено, что предприниматель Саматова Р.С. фактически предоставляет и предоставляла, в том числе 17.02.2012, услуги общественного питания, а именно, осуществляет деятельность ресторанов и кафе (код ОКВЭД - 55.30).

В свою очередь, Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество", являясь некоммерческой организацией, не осуществляет деятельность на рынке предоставления услуг общественного питания.

Как указано в оспариваемом решении, по смыслу п.1 ст.1242 ГK РФ, подав заявление в Пермское УФАС России, РАО действовало в интересах неопределенного круга правообладателей, которые имеют заключенные и действующие договоры с РАО на право воспроизведения музыкальных произведений и обязанность по выплате соответствующих вознаграждений авторам таких произведений.

В связи с установлением отсутствия конкуренции на одном товарном рынке между РАО и предпринимателем, в целях установления конкурентных отношений на рынке предоставления услуг общественного питания между предпринимателем Саматовой Р.С. и действующими субъектами, которые осуществляют деятельность ресторанов и кафе, в частности, на территории г. Перми, Комиссия учла, что РАО заключило более 150 лицензионных договоров о выплате авторского вознаграждения, в том числе с ООО "Столовая "Энергетик" - кафе "Еш-ка", ООО "Хуторок" - кафе "Хуторок", ООО "Цыплята по-английски Центр" - кафе "Цыплята по-английски", ООО "Ресторан "Форшмак" - ресторан "Форшмак" (копии договоров о выплате авторского вознаграждения, заключенных между РАО и указанными Обществами, л.д.67-86, 92-117) и привлекла к участию в деле в качестве заинтересованных лиц вышеуказанные юридические лица.

Антимонопольным органом установлено, что рынок предоставления услуг общественного питания на территории г. Перми является конкурентным, при этом проведение анализа состояния конкуренции на определенном товарном рынке не требуется (на основании п. 1.4 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке").

Материалами антимонопольного дела N 195-13-А, решением Арбитражного суда Пермского края от 15.10.2012 по делу А50-14293/2012 установлено и заявителем не оспаривается, что 17.02.2012 предприниматель осуществляла в помещении кафе "Пицца Престо" ("Pizza Presto") по адресу: г. Пермь, ул.Белинского, 57 публичное исполнение двух музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО, под названием LITALIANO (Итальянец) (MINELLONO CRISTIANO (Минеллоно Кристиано) - автор текста и композитор CUTUGNO SALVATORE (Кутуньо Сальваторе) - автор текста и композитор) и под названием BALLA BALLA (NAPOLITANO FRANCESCO (Наполитано Франческо) - автор текста и композитор COLUMBUS PETER (Колумбус Питер) - автор текста и композитор) без выплаты авторского вознаграждения авторам или иным правообладателям музыкальных произведений.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что поскольку рынок услуг общественного питания на территории г. Перми является конкурентным, указанные действия предпринимателя Саматовой Р.С. имеют намерение на получение необоснованных преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности. При этом преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность увеличить размер получаемой прибыли, так как у предпринимателя Саматовой Р.С. отсутствуют обязательные выплаты авторам музыкальных произведений, в то время как конкурентами: ООО "Столовая "Энергетик", ООО "Хуторок", ООО "Цыплята по-английски Центр" и ООО "Ресторан Форшмак" такие выплаты производятся, организации несут при этом бремя расходов в полном объёме. Добросовестно исполняющие свои обязательства по выплате авторского вознаграждения конкуренты предпринимателя Саматовой Р. С. находятся при таких обстоятельствах в менее выгодном положении по сравнению с предпринимателем.

19.06.2013 Управлением вынесено решение по делу N 195-13-А о признании действий предпринимателя Саматовой Р.С. по публичному исполнению музыкальных произведений 17.02.2012 при предоставлении услуг общественного питания в помещении кафе "Пицца Престо" с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности актом недобросовестной конкуренции, запрещенным п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т.1 л.д.10-18).

В связи с устранением нарушения предписание решено не выдавать.

Не согласившись с решением Управления, полагая, что оно не соответствует закону и нарушает ее права в сфере предпринимательской деятельности, предприниматель обратилась в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом факта недобросовестной конкуренции в действиях предпринимателя.

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным решения, незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствие обжалуемого решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

В соответствии с частью 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона, определяющего организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу пункта 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции установлено, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что предпринимателю вменяется нарушение пункта 4 части 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, которым предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Из анализа приведенных норм следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее данные действия, обладало признаком хозяйствующего субъекта; рынок, на котором он осуществляет деятельность, был конкурентным; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности перед конкурентами.

Из материалов дела и пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что для них не являются спорными фактические обстоятельства дела, поскольку они уже установлены вступившим в законную силу судебным актом по делу N А50-14293/2012 по иску ООО "РАО" к предпринимателю Саматовой Р. С. о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на использование музыкальных произведений.

Спорным на стадии апелляционного производства остается вопрос оценки действий предпринимателя по публичному исполнению двух музыкальных произведений 17.02.2012 в кафе при предоставлении услуг общественного питания с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности как акта недобросовестной конкуренции.

Из положений части 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции следует, что перечень действий, которые нарушают установленный законом запрет и являются недобросовестной конкуренцией, является открытым. Кроме того, совершение хозяйствующим субъектом поименованных в статье действий само по себе, без установления признаков недобросовестной конкуренции, поименованных в пункте 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, не свидетельствует о нарушении запрета на недобросовестную конкуренцию.

Антимонопольный орган в жалобе и третье лицо в отзыве на жалобу продолжают настаивать на том, что предпринимателем 17.02.2012 при оказании услуг общественного питания были незаконно использованы результаты интеллектуальной деятельности (исполнены два музыкальных произведения из репертуара РАО без согласия правообладателя) и этот единичный факт правонарушения свидетельствует о недобросовестной конкуренции с ее стороны, поскольку конкуренты предпринимателя оказывают аналогичные услуги, используя музыкальные произведения на законных основаниях, выплачивая авторское вознаграждение, то есть несут дополнительные затраты, которые у предпринимателя отсутствуют, что свидетельствует о получении ею необоснованных преимуществ.

Апелляционный суд считает, что все доводы подателя апелляционной жалобы, сводятся к несогласию с оценкой действий предпринимателя, которую дал суд первой инстанции, что само по себе, в отсутствие оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, не может являться основанием для отмены или изменения судебного акта.

Апелляционный суд считает, что доводы о несоответствии выводов суда обстоятельствам дела не находят своего подтверждения, при этом исходит из следующего.

Суд сделал вывод о недоказанности антимонопольным органом совершения предпринимателем акта недобросовестной конкуренции и привел предшествующие данному выводу мотивы, которые апелляционный суд признает убедительными и не подлежащими переоценке.

Из обжалуемого судебного акта следует, что суд не ограничился констатаций факта нарушения исключительных прав РАО, а оценил действия предпринимателя и характер вмененного ему нарушения применительно к товарному рынку, на котором антимонопольный орган признал совершенным акт недобросовестной конкуренции.

Суд учел, что услуги общественного питания не всегда предоставляются в музыкальном сопровождении. Кроме того, для потребителя на рынке услуг общественного питания фактором, определяющим его выбор, первоначально является кухня и тип того или иного заведения общественного питания, а не музыкальное сопровождение, которое зависит от типа заведения (столовая, кафе быстрого питания, детское кафе, ресторан или кафе с национальной кухней, танцевальный ресторан и другие).

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что не все отношения по использованию музыкальных произведений предприятиями общественного питания, связаны с заключением договоров с РАО, есть и другие способы законного использования музыкальных произведений.

Суд указал, что ни антимонопольный орган, ни третье лицо не доказали, что выявленный случай использования двух конкретных музыкальный произведений не единственный, а также отметил, что за данный факт РАО получило компенсацию, восстановив нарушенное право.

В отношении получения предпринимателем необоснованных преимуществ перед своими конкурентами в связи с уменьшением затрат на выплату вознаграждения РАО, суд первой инстанции указал, что затраты предпринимательской деятельности не являются постоянной величиной, одинаковой для всех субъектов, осуществляющих аналогичный вид деятельности. Апелляционный суд, поддерживая данный вывод, отмечает, что в этом направлении никакие исследования не проводились и в основу оспариваемого ненормативного акта не положены.

В целом апелляционный суд считает, что в решении суда первой инстанции приведена объективная оценка правоотношений, явившихся предметом разбирательства в антимонопольном органе.

Суд первой инстанции указал на недостаточность доказательственной базы, неоспоримо свидетельствующей о том, что действия предпринимателя направлены на получение необоснованных преимуществ в конкурентной борьбе и представляли угрозу для конкурентов.

Судом первой инстанции обстоятельства настоящего были проанализированы с учетом вступившего в законную силу судебного акта, а также применительно к положениям Закона о защите конкуренции, случаев неправильного применения норм материального права апелляционный суд не выявил.

При названных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения предпринимателем требований пункта 4 части 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции является правильным, подтвержден материалами дела и основан на законе.

Апелляционный суд считает, что выводы суда в апелляционной жалобе антимонопольный орган не опроверг.

Следовательно, суд правомерно на основании ст. 201 АПК РФ признал оспариваемое решение недействительным как несоответствующее Закону о защите конкуренции и нарушающее права и законные интересы заявителя в сфере его предпринимательской деятельности.

Довод антимонопольного органа о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства РАО о привлечении к участию в деле хозяйствующих субъектов - конкурентов заявителя (в качестве третьих лиц), апелляционный суд отклоняет, поскольку не усматривает в таком отказе безусловного основания для отмены решения суда, поименованного в пункте 4 части 4 ст. 270 АПК РФ, так как судом не принято решение о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Также рассматривая данный довод, апелляционный суд руководствуется разъяснениями, данными в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Материалами дела подтверждается, что четыре конкурента предпринимателя принимали участие в рассмотрении антимонопольного дела, однако права и законные интересы четырех юридических лиц не оказались затронутыми в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку действия предпринимателя оценивались антимонопольным органом как акт недобросовестной конкуренции по отношению к неопределенному кругу конкурентов, о не по отношению к конкретным юридическим лицам.

Выбор УФАС именно этих конкурентов из числа более 150 хозяйствующих субъектов, с которыми РАО состоит в договорных отношениях, не обоснован в решении УФАС направленностью действий предпринимателя именно против этих конкурентов с целью причинить убытки или получить преимущества в конкурентной борьбе именно с ними.

Поскольку оснований для отмены решения суда, принятого законно и обоснованно, не установлено, апелляционный суд оставляет решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 ноября 2013 года по делу N А50-17219/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е.Ю.Муравьева

Судьи

С.П.Осипова Н.М.Савельева