Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2014 г. N 06АП-6715/13

г. Хабаровск

06 февраля 2014 г.

Дело N А04-5850/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Харьковской Е.Г., судей Балинской И.И., Песковой Т.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от управления государственного регулирования цен и тарифов по Амурской области: Биш Ю.В., представитель по доверенности от 27.01.2014 N 01-03-190;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Сацук П.А., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 5;

от третьего лица: индивидуального предпринимателя Кривоносова Геннадия Сергеевича: представитель не явился;

от управления государственного заказа Амурской области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоЦентр": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Энергоаудит": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления государственного регулирования цен и тарифов по Амурской области

на решение от 29.10.2013

по делу N А04-5850/2013

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Москаленко И.А.

по заявлению управления государственного регулирования цен и тарифов по Амурской области (ОГРН 1082801011457, ИНН 2801138815)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325)

об оспаривании ненормативных правовых актов (решения, предписания)

третьи лица индивидуальный предприниматель Кривоносов Геннадий Сергеевич (ОГРН 311280134200025, ИНН 280116706070); управление государственного заказа Амурской области (ОГРН 1082801011457, ИНН 2801138815); общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоЦентр" (ОГРН 1095024001270, ИНН 5024102794); общество с ограниченной ответственностью "Энергоаудит" (ОГРН 1102801011631, ИНН 2801153958)

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области (ОГРН 1082801011457, ИНН 2801138815, далее - управление) с заявлением о признании недействительным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325, далее - Амурское УФАС) от 07.08.2013 и предписания от 07.08.2013 N 13 по делу N ЖС-93/2013.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены индивидуальный предприниматель Кривоносов Геннадий Сергеевич (ОГРН 311280134200025, ИНН 280116706070, далее - предприниматель); управление государственного заказа Амурской области (ОГРН 1082801011457, ИНН 2801138815); общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоЦентр" (ОГРН 1095024001270, ИНН 5024102794); общество с ограниченной ответственностью "Энергоаудит" (ОГРН 1102801011631, ИНН 2801153958)

Решением Арбитражного суда Амурской области от 29.10.2013 по делу N А04-5850/2013 решение управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 07.08.2013 и предписание от 07.08.2013 N 13 по делу N ЖС-93/2013 в части отсутствия в конкурсной документации объемов гарантии качества услуг признаны недействительными, не соответствующими требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 29.10.2013 по делу N А04-5850/2013 отменить в части отказа в удовлетворении требований, принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы управление ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить в части, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Амурского УФАС отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Остальные лица, участвующие в деле, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, каких-либо ходатайств не заявили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ. С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей ИП Кривоносов Г.С.; управления государственного заказа Амурской области; ООО "ЭнергоЦентр"; ООО "Энергоаудит" в порядке статьи 156 АПК РФ.

Выслушав представителя лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы таможенного органа.

Как следует из материалов дела, 26.07.2013 (вх. N 4052) в адрес Амурского УФАС поступила жалоба ИП Кривоносова Г.С. от 25.07.2013 на действия госзаказчика и уполномоченного органа при размещении заказа способом открытого конкурса на оказание услуг по проведению экспертизы обоснованности производственных программ в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки точных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, финансовых потребностей на их реализацию и обоснованности расчетов соответствующих тарифов на товары (услуги) организаций, осуществляющих деятельность на территории муниципальных образований Амурской области. В обоснование жалобы заявитель указал, что условия объявленного конкурса не соответствуют требованиям действующего законодательства и указывает на установление незаконных требований к исполнителю услуг о выезде представителей по месту нахождения организации в целях сбора информации, необходимой для выполнения технического задания, отсутствия срока передачи заказчиком исходных данных для выполнения работ, обязанность согласования исполнителя с заказчиком соисполнителей услуг, а также просит выдать предписание об устранении допущенных нарушений.

Уведомлением по делу N ЖС-93/2013 от 29.07.2013 N 06-3416/1092 указано на рассмотрение жалобы и проведение внеплановой проверки (направлено 30.07.2013 по факсу 520035).

В ходе внеплановой проверки Амурским УФАС установлено, что 26.06.2013 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0123200000313001679 о проведении открытого конкурса на оказание услуг по проведению экспертизы обоснованности производственных программ в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки точных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, финансовых потребностей на их реализацию и обоснованности расчетов соответствующих тарифов на товары (услуги) организаций, осуществляющих деятельность на территории муниципальных образований Амурской области. Максимальная цена контракта - 3500000 рублей. Уполномоченный орган - управление госзаказа Амурской области, государственный заказчик - управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области.

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 29.07.2013 N 0123200000313001679-111 на участие в конкурсе подано 4 заявки: ООО "АФ "Эксперт" (ценовое предложение 2850000 рублей), ООО "Энергоаудит" (3080000 рублей), ООО "ЖКХ-Эксперт" (3200000 рублей), ООО "ЭнергоЦентр" (800 000 рублей). По результатам торгов контракт не заключен.

Согласно пункту 3.4 Технического задания конкурсной документации обязательным условием проведения экспертизы является выезд представителей экспертной организации по месту нахождения соответствующей организации в целях сбора информации, необходимой для выполнения установленных целей и основных задач настоящего технического задания.

Предметом указанных торгов является оказание услуг по проведению экспертизы обоснованности производственных программ в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки точных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, финансовых потребностей на их реализацию и обоснованности расчетов соответствующих тарифов на товары(услуги) организаций, осуществляющих деятельность на территории муниципальных образований Амурской области.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 Технического задания предметом контракта фактически является:

сбор информации у 64 организаций коммунального комплекса, расположенных на территории различных районов Амурской области (включая информацию, представленную управлением) для проведения экспертизы обоснованности производственных программ в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, финансовых потребностей на их реализацию для проведения анализа и подготовки обоснованных предложений по расчету соответствующих тарифов. Исходной информацией для выполнения услуг являются бухгалтерская, налоговая и статистическая отчётность, иные первичные данные бухгалтерских и планово - экономических служб организации, сведения о перечне и характеристиках оборудования и объектов систем водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, технические характеристики применяемого автотранспорта и механизмов, расчетные данные по предложениям по установлению тарифов на планируемый период, планы мероприятий по повышению энергоэффективности и иная информация;

оценка существующих тарифов и их влияние на финансово-экономические показатели деятельности предприятия;

подготовка экспертного заключения в части обоснованности производственных программ в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, финансовых потребностей на их реализацию и предложений по расчету соответствующих тарифов.

31.07.2013 в адрес Амурского УФАС направлено возражение управления на жалобу ИП Кривоносова Г.С..

Решением Амурского УФАС от 07.08.2013 по делу N ЖС-93/2013 жалоба ИП Кривоносова Г.С. признана обоснованной. Действия управления государственного заказа Амурской области и государственного заказчика Управления государственного регулирования тарифов Амурской области установлены признаки нарушения части 2.1, части 4 статьи 11, п. 3 ч. 4 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ в части: возложения на исполнителя обязанностей осуществления сбора информации, необходимой для выполнения установленных целей и основных задач технического задания в рамках заключаемого государственного контракта; обязанности выезда представителей экспертной организации по месту нахождения соответствующей организации; исчисление срока оказания услуг не с момента получения исполнителем исходных данных, а с момента заключения государственного контракта; незаконного возложения на участника размещения заказа получения письменного согласия государственного заказчика при необходимости привлечения соисполнителей для исполнения своих обязательств по контракту; отсутствия в конкурсной документации объемов гарантии качества услуг.

Предписанием от 07.08.2013 по делу N ЖС-93/2013 управлению государственного заказа Амурской области и Управлению государственного регулирования тарифов Амурской области предписано устранить нарушения требований Федерального закона N 94-ФЗ, для чего в срок до 26.08.2013 отменить протоколы, составленные в ходе открытого конкурса на оказание услуг по проведению экспертизы обоснованности производственных программ в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки точных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, финансовых потребностей на их реализацию и обоснованности расчетов соответствующих тарифов на товары (услуги) организаций, осуществляющих деятельность на территории муниципальных образований Амурской области, объявленного 26.06.2013 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru извещением N 0123200000313001679; вернуть все поступившие на участие в указанном конкурсе заявки, а также денежные средства, поступившие в качестве обеспечения заявок на участие в указанном конкурсе; внести изменения в извещение и конкурсную документацию, устраняющие изложенные в решении по жалобе 07.08.2013 по делу N ЖС-93/2013 нарушения, продлив срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе так, чтобы со дня размещения таких изменений до даты окончания подачи заявок на участие в нем этот срок составлял не менее чем двадцать дней; разместить на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов составленных в ходе указанных торгов, а также об изменениях, внесенных в документацию об указанном открытом аукционе. В срок до 27.08.2013 представить в Амурское УФАС документы, подтверждающие исполнение настоящего предписания.

Не согласившись с решением Амурского УФАС от 07.08.2013 и предписанием от 07.08.2013 N 13 по делу N ЖС-93/2013, государственный заказчик оспорил его в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные требования в части. Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Федеральный закон N 210-ФЗ) орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление регионального государственного контроля (надзора) в области регулирования тарифов и надбавок в коммунальном комплексе, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, вправе, в том числе, запрашивать и получать у органов местного самоуправления, организаций коммунального комплекса информацию и необходимые материалы по вопросам установления, изменения и применения тарифов и надбавок, регулируемых в соответствии с настоящим Федеральным законом, в формате, определяемом органом регулирования субъекта Российской Федерации; осуществлять сбор информации об установленных тарифах и надбавках, а также об их применении, регулируемых в соответствии с настоящим Федеральным законом, в том числе в рамках государственной информационной системы. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, организации коммунального комплекса обязаны предоставлять в федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов и надбавок (органы регулирования субъектов Российской Федерации, органы регулирования муниципальных образований) информацию и необходимые материалы по его (их) запросу по вопросам установления, изменения и применения тарифов и надбавок, регулируемых в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также для целей функционирования государственной информационной системы в соответствии с перечнем и условиями, которые определяются указанным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно статьи 2 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" предусмотрено, что производственная программа организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение - программа текущей (операционной) деятельности такой организации по осуществлению горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, регулируемых видов деятельности в сфере водоснабжения и (или) водоотведения.

Производственные программы утверждаются органами регулирования тарифов. Указанные органы могут привлекать независимые организации для анализа обоснованности производственной программы организации. Производственная программа разрабатывается организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, на срок действия регулируемых тарифов (Статья 41 Федерального закона N 416-ФЗ).

В силу части 2.1 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Поскольку в техническое задание конкурсной документации включены: задача по оказанию услуг - пункт 2.2.1 "сбор информации (включая информацию, представленную управлением) для проведения экспертизы обоснованности производственных программ в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, финансовых потребностей на их реализацию для проведения анализа и подготовки обоснованных предложений по расчету соответствующих тарифов"; обязательное условие - пункт 3.4 "обязательное условие проведения экспертизы является выезд представителей экспертной организации по месту нахождения соответствующей организации (64 организации на территории районов Амурской области) в целях сбора информации, необходимой для выполнения установленных целей и основных задач настоящего технического задания", то государственным органом допущено нарушение части 2.1 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ. Оспариваемые акты в данной части являются обоснованными.

Доводы управления об оспаривании решения Амурской УФАС о признании в действиях управления нарушений части 2.1 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ подлежат отклонению.

В силу статьи 308 ГК РФ обязательство (в том числе государственный контракт) не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства.

Однако, условия исполнения контракта предусматривают сбор информации у 64 организаций коммунального комплекса, расположенных на территории различных районов Амурской области (включая бухгалтерскую, налоговую и статистическую отчётность, иные первичные данные бухгалтерских и планово -экономических служб организации, сведения о перечне и характеристиках оборудования и объектов систем водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, технические характеристики применяемого автотранспорта и механизмов, расчетные данные по предложениям по установлению тарифов на планируемый период, планы мероприятий по повышению энергоэффективности и иная информация.

В силу действующего законодательства у организаций коммунального комплекса в том числе, постановления Правительства РФ от 05.07.2013 N 570 "О стандартах раскрытия информации теплоснабжающими организациями, теплосетевыми организациями и органами регулирования", Постановления Правительства РФ от 17.01.2013 N 6 "О стандартах раскрытия информации в сфере водоснабжения и водоотведения" отсутствует обязанность по предоставлению третьим лицам выше указанных документов третьим лицам.

Кроме того часть 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещает совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" и Федеральным законом от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта".

Возложение указанной обязанности в рамках условий исполнения обязательств по контракту противоречит указанным номам законодательства, так как потенциальный победитель торгов (хозяйствующий субъект) в нарушение норм и требований действующего законодательства наделяется частью функций и полномочий, закрепленных исключительно за органами государственной власти, а именно, Управлением государственного регулирования цен и тарифов Амурской области, и нарушает интересы и права организаций коммунального комплекса, у которых отсутствует какая-либо обязанность по предоставлении указанных документов.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованности выводов антимонопольного органа о нарушении в части исчисление срока оказания услуг не с момента получения исполнителем исходных данных, а с момента заключения государственного контракта, судом отклоняются ввиду следующего.

Проект государственного контракта к технической документации содержит условия: пункт 1.4 "передача государственным заказчиком исходной информации исполнителю осуществляется по месту нахождения государственного заказчика по адресу: 675000, г. Благовещенск, ул. Зейская, 206, кб. 410а"; пункт 1.5 "передача исполнителем информации и экспертного заключения государственному заказчику осуществляется по месту нахождения государственного заказчика по адресу: 675000, г. Благовещенск, ул. Зейская, 206, кб. 410а"; пункт 1.6 "исполнитель обязуется оказать услуги в течение _ дней, с момента заключения контракта".

Согласно сведениям информационной карты технической документации, минимальный и максимальный срок оказания услуг 45-60 дней.

Также пунктом 1.3 проекта контракта предусмотрено, что существенным условием контракта является представляемая исполнителем государственному заказчику информация, свидетельствующая о ходе оказания услуг. Информация должна содержать подробное описание объема оказанных услуг, с указанием конкретных действий исполнителя. Первая информация предоставляется через 10 дней с момента заключения контракта, затем через каждый месяц, до окончания срока действия контракта.

Поскольку в силу пункта 4 части 4 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, а период передачи государственным заказчиком исходной информации технической документацией не определен и пунктом 5.2.2 проекта контракта предусмотрена ответственность исполнителя за просрочку представления информации (указанной в пункте 1.3 контракта), то исчисление срока оказания услуг не с момента получения исполнителем исходных данных, а с момента заключения государственного контракта нарушает положения статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ.

Подлежат отклонению и доводы заявителя жалобы о недействительности решения и предписания по причине нарушение порядка размещения информации о поступлении жалобы, поскольку указанные обстоятельства не влекут недействительность результатов проверки и не являются безусловным основанием для отмены решения и предписания. Жалоба поступила 26.07.2013 (размещена на сайте 09.08.2013), уведомление направлено заказчику 29.07.2013 и уполномоченному органу 30.07.2013, представитель заказчика ознакомлен с жалобой 30.07.2013.

Суд первой инстанции правомерно счел также обоснованным оспариваемые акты в части указания в пункте 2.4.1 проекта контракта незаконного возложения на участника размещения заказа получения письменного согласия государственного заказчика при необходимости привлечения соисполнителей для исполнения своих обязательств по контракту, поскольку данное условие не соответствует положениям части 4 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ и нарушают часть 4 статьи 22 того же закона.

Учитывая объем и краткий срок (до 60 дней) оказания услуг наличие письменного согласования соисполнителя ведет в созданию препятствий и сокращению срока непосредственного оказания услуг на период проведения согласования соисполнителей, ограничению свободы экономической деятельности хозяйствующих субъектов при исполнении контрактов, ограничению конкуренции, прав и интересов участников, соисполнители которых могут по каким либо причинам, в том числе и субъективным, не отвечать интересам заказчика, и является скрытой формой о наличии у участников дополнительных трудовых, кадровых и финансовых ресурсов.

Таким образом, доводы Управления в данной части подлежат отклонению.

В связи с тем, что основанием для выдачи предписания по делу N ЖС-93/2013 об устранении нарушения Федерального закона 94-ФЗ явилось решение от 07.08.2013, признанное судом обоснованным в части, то предписание является законным в части и отмене полностью не подлежит. Оспариваемое предписание о прекращении нарушении Федерального закона 94-ФЗ выдано Амурским УФАС правомерно, в рамках статьи 23 Закона о конкуренции.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 29.10.2013 по делу N А73-5850/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий судья

Е.Г. Харьковская

Судьи

И.И. Балинская Т.Д. Пескова