Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2014 г. N 06АП-7231/13

г. Хабаровск

10 февраля 2014 г.

Дело N А73-10455/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Волковой М.О.,

судей Иноземцева И.В., Ротаря С.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В., при участии в заседании:

от ЗАО "Росдорснабжение": представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от ФКУ ДСД "Дальний Восток": Горлова А.С., представитель по доверенности от 11.10.2013 N ДВ-14/4779; от ООО "Каньон": Забродин А.А., представитель по доверенности от 03.07.2013 N 1-07/13,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Росдорснабжение" на решение от 25.11.2013, по делу N А73-10455/2013 Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Медведевой О.П. по иску закрытого акционерного общества "Росдорснабжение"

к Федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства", обществу с ограниченной ответственностью "Каньон" о признании конкурса недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Росдорснабжение" (ОГРН 1022502264201) (далее - ЗАО "Росдорснабжение") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418) (далее - ФКУ ДСД "Дальний Восток") о признании конкурса недействительным.

Требования обоснованы нарушением норм Федерального закона от 21.05.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в том числе частей 2, 10 статьи 7, части 10 статьи 28, части 4 статьи 12, части 7 статьи 19.2, части 3 статьи 29 указанного закона.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Каньон" (ОГРН 1062536038993) (далее - ООО "Каньон").

Определением от 16.10.2013 процессуальный статус ООО "Каньон" изменен на соответчика.

До принятия судебного акта истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования: просил признать недействительным открытый конкурс и заключенный государственный контракт.

Уточнение иска судом не принято, поскольку требование о признании государственного контракта недействительным является новым требованием.

Решением от 25.11.2013 в иске отказано.

Не согласившись с судебным актом, ЗАО "Росдорснабжение" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, иск удовлетворить, ссылаясь на нарушение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению заявителя жалобы, решения по конкурсу приняты нелегитимной комиссией; в опубликованном протоколе от 19.08.2013 по отдельным критериям отсутствуют сведения о решении членов конкурсной комиссии, проставлены нечитаемые символы и сумма по критерию; все участники открытого конкурса, за исключением заявки N 408.1, предоставили недостоверные сведения о сроке выполнения работ - 560 дней; в заявке ООО "Каньон" отсутствуют документы, подтверждающие качество работ, присвоение по указанному критерию максимальное количество баллов повлияло на итоговые результаты открытого конкурса.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Каньон" не согласилось с ее доводами, ссылаясь на их необоснованность.

ФКУ ДСД "дальний Восток" в своем отзыве на апелляционную жалобу также не согласилось с ее доводами, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представители ответчиков поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, дав соответствующие пояснения.

ЗАО "Росдорснабжение", извещенное в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие истца.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения ответчиков, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 28.06.2013 ФКУ ДСД "Дальний Восток" объявило открытый конкурс на выполнение работ по строительству и реконструкции участков автомобильной дороги М-60 "Уссури" - от Хабаровска до Владивостока. Строительство путепровода через железную дорогу на км 591 автомобильной дороги М-60 "Уссури" - от Хабаровска до Владивостока, Приморский край (извещение на официальном сайте N 0322100024513000133). Начальная цена контракта 1 555 066 120 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения заявок N 0322100024513000133-П2 от 09.08.2013 к участию в открытом аукционе допущены ЗАО "Росдорснабжение" (присвоен N 408.1), ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" (присвоен N 407.1), ООО "Многоотраслевое инженерное предприятие Дальнего Востока" (присвоен N 412.1), ООО "Каньон" (присвоен N 413.1), ОАО "Дальмостострой" (присвоен N 414.1).

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок N 0322100024513000133-П3 от 19.08.2013 победителем конкурса признано ООО "Каньон", набравшее 59,0 баллов. По итогам проведенного конкурса ЗАО "Росдорснабжение", набравшее 51,02 балла, заняло 5 место (т.2 л.д.л.д.89-97).

Полагая, что указанный открытый конкурс проведен с нарушением Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005, ссылаясь на принятие решения нелегитимной конкурсной комиссией, истец обратился в суд с настоящим иском о признании конкурса недействительными на основании пункта 1 статьи 449 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (пункт 4 статьи 447 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), действовавшим в спорный период, размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).

Таким образом, основанием признания торгов недействительными, как следует из положений пункта 1 статьи 449 ГК РФ, является нарушение при их проведении правил, установленных законом. Нарушение иных правил не является основанием признания торгов недействительными.

Согласно части 3 статьи 57 Закона о размещении заказов размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или иску уполномоченных на осуществления контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

В обоснование заявленных требований, а также доводов апелляционной жалобы ООО "Росдорснабжение" указало на принятие решения нелегитимной конкурсной комиссией.

В соответствии с частями 2,3,10 статьи 7 Федерального закона N 94-ФЗ заказчиком, уполномоченным органом до опубликования в официальном печатном издании или до размещения на официальном сайте, определяемом в порядке, установленном статьей 16 настоящего Федерального закона, извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, о проведении запроса котировок, о предварительном отборе либо направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе принимаются решения о создании комиссии, определяются ее состав и порядок работы, назначается председатель комиссии.

Число членов комиссии должно быть не менее чем пять человек.

Комиссия правомочна осуществлять функции, предусмотренные частями 6 - 8 настоящей статьи, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа ее членов. Члены комиссии должны быть своевременно уведомлены о месте, дате и времени проведения заседания комиссии. Принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается.

Согласно частям 6-8 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсной комиссией осуществляются вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытие доступа к находящимся в информационной системе общего пользования, поданным в форме электронных документов и подписанным в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации заявкам на участие в конкурсе (далее также - вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе), отбор участников конкурса, рассмотрение, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе, определение победителя конкурса, ведение протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Аукционной комиссией осуществляются рассмотрение заявок на участие в аукционе и отбор участников аукциона, ведение протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Котировочной комиссией осуществляются предварительный отбор участников размещения заказа, ведение протокола рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а также рассмотрение, оценка и сопоставление котировочных заявок и определение победителя в проведении запроса котировок, ведение протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В силу части 9 названной статьи заказчик, уполномоченный орган вправе создать единую комиссию, осуществляющую функции, предусмотренные частями 6 - 8 настоящей статьи. На указанную комиссию и ее членов распространяются положения настоящего Федерального закона о конкурсной, об аукционной и о котировочной комиссиях и о членах конкурсной, аукционной и котировочной комиссий.

Как следует из материалов дела, Приказом от 10.01.2013 N 14/3п (с изменениями, внесенными приказами от 28.05.2013 N14/192п, от 22.07.2013 N14/238п) ФКУ ДСД "Дальний Восток" "Об утверждении единой комиссии ФКУ ДСД "Дальний Восток", создано два состава единой комиссии для размещения в 2013 году заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд стоимостью до 600 000 рублей (состав комиссии: Петраев С.В., Горлова А.С., Ермакович О.Н., Зайцев Н.В., Кадацкий А.В., Кропачев Ю.В., Тимонов В.В., Свяченовский В.Ю., Грищук А.А.) и стоимостью 600 000 рублей и свыше (состав комиссии: Петраев С.В., Поленок Д.Н., Горлова А.С., Ермакович О.Н., Свяченовский В.Ю.).

Приказом от 28.05.2013 состав комиссии по объектам строительства стоимостью 600 000 рублей и выше изменен, в состав комиссии включен Тимонов В.В.

Приказом от 22.07.2013 N 14/238п изменен состав комиссии по объектам стоимостью ниже 600 000 рублей, из состава комиссии исключен Грищук А.А., включены - Малахов Е.В., Торсуков А.Я.

Как следует из материалов дела, общая стоимость государственного контракта, заключенного с ООО "Каньон" по итогам оспариваемого конкурса, составила 1 244 052 896 рублей.

Таким образом, состав комиссии по объектам строительства стоимостью 600 000 рублей и свыше включал в себя 6 человек, в то время как вскрытие конвертов, рассмотрение заявок, оценка и сопоставление заявок осуществлялось в составе комиссии 50% от общего числа ее членов, что соответствует части 10 статьи 7 Федерального закона N 94-ФЗ.

По указанным основаниям довод апелляционной жалобы о том, что оценка и сопоставление заявок (протокол от 19.08.2013) осуществлена комиссией в составе трех ее членов, а рассмотрение заявок - в составе 4 человек, судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанный на неверном толковании закона, поскольку данное количество членов комиссии соответствует 50% и более от утвержденного состава единой комиссии.

Поскольку изменения в состав комиссии внесены 28.05.2013, то есть до размещения на официальном сайте - 09.07.2013, ссылка заявителя жалобы на изменение состава комиссии после опубликования извещения - 09.07.2013, является несостоятельной.

В обоснование доводов жалобы истец сослался на нарушение части 10 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ.

Так, по мнению заявителя жалобы, в протоколе оценки и сопоставления заявок от 19.08.2013 по отдельным критериям отсутствуют сведения о решении членов конкурсной комиссии, проставлены нечитаемые символы "&nbsp".

В соответствии с частью 10 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная комиссия ведет протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, в котором должны содержаться сведения о месте, дате, времени проведения оценки и сопоставления таких заявок, об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были рассмотрены, о порядке оценки и о сопоставлении заявок на участие в конкурсе, о принятом на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе решении о присвоении заявкам на участие в конкурсе порядковых номеров, сведения о решении каждого члена комиссии о присвоении заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе, а также наименования (для юридических лиц), фамилии, имена, отчества (для физических лиц) и почтовые адреса участников конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоен первый и второй номера.

Согласно представленному в материалы дела протоколу от 19.08.2013, а также протоколу от 19.08.2013, размещенному на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет, который исследован судом первой инстанции в судебном заседании, последний в полной мере отражает решения всех членов конкурсной комиссии по указанным критериям. Протокол оценки и сопоставления заявок открывается без нечитаемых символов.

В строках по показателям - цена контракта, сроки поставки, срок предоставления гарантий качества - по каждому члену комиссии клетки пустые. Указанные критерии не требуют оценки по каждому члену комиссии, так как рассчитываются по формулам, определенным Постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 N 722.

Кроме этого, протокол подписан всеми членами комиссии заказчика без замечаний и пометок, что свидетельствует о согласии всех членов комиссии с итоговой оценкой.

Доказательств того, что оценка по формулам произведена неверно, материалы дела не содержат.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленный истцом протокол осмотра письменных доказательств, удостоверенный нотариусом, не является надлежащим доказательством по делу, поскольку отображение нечитаемых символов на экземпляре истца не свидетельствует о том, что протокол оформлен и размещен на официальном сайте с указанными нечитаемыми символами.

Довод заявителя жалобы о предоставлении всеми участниками открытого конкурса, за исключением ЗАО "Росдорснабжение", недостоверных сведений относительно срока выполнения работ 560 дней, что является недопустимым в силу части 4 статьи 12, части 7 статьи 19.2 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку выполнение работ по укладке асфальтобетонной смеси в холодное время года недопустимо с точки зрения обеспечения качества работ и является грубым нарушением технологии, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 27 Федерального закона N 94-ФЗ на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе, в том числе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 4.2 "Условия выполнения работ" конкурсной документации заказчиком установлены сроки выполнения работ: минимальный срок - 560 дней, максимальный срок - 760 дней. При этом, предусмотрено что начало выполнения работ исчисляется с момента заключения государственного контракта, окончание работ определяется по результатам конкурса.

Согласно материалам дела, ООО "Каньон" в заявке на участие в конкурсе указал начало выполнения работ с момента заключения контракта, но не позднее сентября 2013 года, окончание работ - не более 560 дней с момента заключения контракта.

Изложенное свидетельствует о том, что участником конкурса указан срок выполнения работ, который соответствует конкурсной документации и не противоречит ее требованиям.

Ссылка заявителя жалобы на невозможность выполнения работ по асфальтированию исключительно в определенные СНиП 3.06.03-85 временные промежутки судом отклоняется, как основанная на неверном толковании норм материального права. Так, согласно методическим рекомендациям, разработанным Государственным всесоюзным дорожным научно-исследовательским институтом Союздорнии в развитие СНиП 3.06.03.-85, устройство асфальтобетонных покрытий возможно при неблагоприятных погодно-климатических условиях (температура воздуха до минус 10 градусов).

Кроме того, в обоснование доводов жалобы заявитель сослался на отсутствие в заявке ООО "Каньон" документов, подтверждающих качество работ, и присвоение по указанному критерию максимального количества баллов, что повлияло на итоговые результаты открытого конкурса.

Между тем, отсутствие в протоколе вскрытия сведений в части показателя "Качество работ и квалификации участника размещения заказа", указанных в заявке ООО "Каньон", не свидетельствует об их отсутствии, что отражено в решении Федеральной Антимонопольной Службы России от 02.09.2013. Членами комиссии производится оценка не сведений, которые содержатся в протоколе вскрытия конвертов, а данных, содержащихся в заявке каждого участника. При этом, не отображение в протоколе сведений в части показателя "качество работ и квалификации участника размещения заказа" может являться основанием для привлечения должностного лица заказчика к административной ответственности и не влечет расторжение контракта.

Иных доказательств, свидетельствующих о проведении оспариваемого открытого конкурса с нарушением действующего законодательства, не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности отказа суда первой инстанции в удовлетворении заявленного ЗАО "Росдорснабжение" требования о признании конкурса недействительным и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы фактически построены на основаниях исковых требований, которые в полном объеме исследованы и оценены судом первой инстанции.

Выводы суда основаны на правильном установлении фактических обстоятельств дела и норм материального права.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При повторном рассмотрении дела, с учетом доводов апелляционной жалобы, правовых оснований для ее удовлетворения не установлено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.11.2013 по делу N А73-10455/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий судья

М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев С.Б. Ротарь