Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2014 г. N 03АП-7475/13

г. Красноярск

10 февраля 2014 г.

Дело N А33-11010/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "05" февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

от заявителя (открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой"): Ивановой Н.А., представитель по доверенности от 22.09.2013,

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Красноярскому краю): Слободиной Е.Ю., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 2.14-5/1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" ноября 2013 года по делу N А33-11010/2013, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярскэнергострой" (ИНН 2411014074, ОГРН 1032400686262) (далее - ОАО "КЭС", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Красноярскому краю (далее - Межрайонная ИФНС N 17 по Красноярскому краю, налоговый орган) о признании недействительным решения от 25.04.2013 N 2.11-01/2/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления 6 608 714 рублей налога на добавленную стоимость (НДС), 1 648 068 рублей 50 копеек пени;

- привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 132 174 рублей штрафа за неполную уплату НДС.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 ноября 2013 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда, ОАО "КЭС" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает следующее:

- обществом представлены все документы, необходимые для получения налогового вычета по НДС;

- налоговым органом не доказано что работы были выполнены не обществом с ограниченной ответственностью (ООО) "СтройПроектСервис", либо самим ОАО "КЭС".

- ООО "СтройПроектСервис" является действующим юридическим лицом, получает прибыль, сдает налоговую отчетность, при этом налоговым органом не установлено неверного исчисления указанным контрагентом сумм НДС, занижения им налоговой базы и т.д.;

- непредставление документов контрагентами ООО "СтройПроектСервис" не может рассматриваться как доказательство недобросовестности ООО "СтройПроектСервис", указанное лицо могло привлекать к выполнению работ третьих лиц;

- налоговый орган не доказал, что спорные работы в 2010 годы были осуществлены обществом с ограниченной ответственностью "МонтажКомплектСрой" (далее - ООО "МКС").

- налоговый орган не доказал, что при выборе в качестве контрагента ООО "СтройПроектСервис" обществом не была проявлена должная осмотрительность и осторожность;

Межрайонная ИФНС N 17 по Красноярскому краю в отзыве на апелляционную жалобу не согласилась с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 06.09.2012N 2.11-01/36 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО "КЭС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления), в числе прочих налогов и сборов налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.

В результате выездной налоговой проверки налоговым органом в том числе установлено неправомерное заявление обществом налоговых вычетов по НДС за 2 - 4 кварталы 2010 года на сумму 6 608 714 рублей по сделкам с ООО "СтройПроектСервис" в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, о чем 26.02.2013 составлен акт выездной налоговой проверки N 252, врученный представителю общества 26.02.2013 под роспись.

ОАО "КЭС" в налоговый орган представлены возражения по акту проверки.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 22.03.2013 в присутствии представителя общества, о чем составлен протокол N 509. По результатам рассмотрения материалов проверки приняты решения от 22.03.2013 N 2.11-01/36/6 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 22.04.2013, от 22.03.2013 N 2.11-01/36/7 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка от 23.04.2013 N 2.11-01/1/4/1, врученная представителю общества 23.04.2013.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 25.04.2013 в присутствии представителя общества, о чем составлен протокол N 960. По результатам рассмотрения материалов проверки принято решение от 25.04.2013 N 2.11-01/2/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ОАО "КЭС" доначислено и предложено уплатить: 1 614 622 рублей налога на прибыль, 221 552 рубля 73 копейки пени; 15 018 875 рублей налога на доходы физических лиц (налоговый агент), 6 630 202 рубля 73 копейки пени; 8 546 708 рублей НДС, 2 131 490 рублей 56 копеек пени.

Кроме того, названным решением общество привлечено к ответственности:

- предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 203 226 рублей;

- предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 300 378 рублей

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 19.06.2013 N 2.12-15/09379 апелляционная жалоба ОАО "КЭС" оставлена без удовлетворения, решение от 25.04.2013 N 2.11-01/2/09 - без изменения.

Требованием от 25.06.2013 N 1142 ОАО "КЭС" предложено добровольно в срок до 15.07.2013 уплатить доначисленные решением от 25.04.2013 N 2.11-01/2/09 суммы налогов, пени, штрафов.

Не согласившись с решением от 25.04.2013 N 2.11-01/2/09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, ОАО "КЭС" 28.06.2013 обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта недействительным в части доначисления 6 608 714 рублей НДС, 1 648 068 рублей 50 копеек пени; привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 132 174 рублей штрафа за неполную уплату НДС.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным решения налогового органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения процедуры принятия оспариваемого решения от 25.04.2013 N 2.11-01/2/09, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации в части вручения обществу акта выездной налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения.

Обществом соблюден срок обжалования решения налогового органа от 25.04.2013 N 2.11-01/2/09 в судебном порядке, учитывая, что решение Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю по апелляционной жалобе общества принято 19.06.2013, с заявлением в арбитражный суд общество обратилось 28.06.2013.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком НДС.

Из положений статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса. Если суммы вычетов превышают сумму исчисленного налога, положительная разница подлежит возмещению в порядке статьи 176 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия применения налоговых вычетов при исчислении НДС определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к форме и содержанию счетов-фактур установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что право на применение налогоплательщиком вычета по НДС возникает при соблюдении им совокупности двух условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур и принятия товаров (работ, услуг) на учет. При этом документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

Из содержания положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок применения вычетов по НДС по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), также следует, что такие вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовал в спорный период) все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Предусмотренные статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается необоснованность налоговой выгоды, заявленной обществом на основании документов, выставленных ООО "СтройПроектСервис", исходя из следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ОАО "КЭС" (подрядчик) и Сибирским региональным центром по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (заказчик) заключен государственный контракт от 02.12.2009 N 255/618 по условиям которого подрядчик обязуется своим иждивением (из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами) выполнить работы по строительству Сибирского регионального центра спортивной подготовки и реабилитации спасателей "Ергаки", Красноярский край, Ермаковский район в соответствии с условиями контракта, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим контрактом цену (пункт 1.1 контракта).

Также между заказчиком и подрядчиком подписаны дополнительные соглашения к контракту от 01.02.2010 N 1, от 09.03.2010 N 2, от 13.09.2010 N 3/181, от 2010 N б/н, от декабря 2010 года N б/н.

Срок выполнения работ по контракту - с 02.12.2009 по 30.05.2010 (пункт 2.1. контракта).

Общая стоимость работ - 639 478 000 рублей (пункт 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от декабря 2010 года).

Из представленных ОАО "КЭС" в ходе проверки документов налоговым органом установлено, что работы на объекте производились ОАО "КЭС" как собственными силами, так и с привлечением субподрядных организаций, в том числе ООО "СтройПроектСервис".

В подтверждение исполнения указанным контрагентом своих обязательств по заключенному договору обществом представлены:

- договор строительного субподряда с ООО "СтройПроектСервис" от 22.06.2010 N 357, по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить работы по монтажу внутренних и внутриплощадочных систем отопления, водоснабжения и канализации на объекте заказчика "Сибирский региональный центр спортивной подготовки и реабилитации спасателей "Ергаки", расположенном по адресу: Красноярский край, Ермаковский район, природный парк "Ергаки", в соответствии с приложениями к настоящему договору и сдать ее результат генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результат работы и оплатить его;

- локальные сметные расчеты N 02-13/5 на сумму 26 271 рубль 52 копейки, N 02-13-3 на сумму 72 582 рубля 44 копейки, N 6-1-1 на сумму 3 370 113 рублей, N 6-1-2 на сумму 5 135 467 рублей, N 6-1-3 на сумму 15 195 931 рубль, N 02-11-3 на сумму 684 457 рублей 82 копейки, N 02-11-4 на сумму 703 170 рублей 26 копеек, N 02-08-5 на сумму 2 130 354 рубля 30 копеек, N 02-07-5 на сумму 820 804 руля 46 копеек, 302-11-5 на сумму 100 649 рублей 28 копеек, N 02-12-3 на сумму 43 042 рубля 86 копеек, N 02-13-4 на сумму 62 414 рублей 92 копейки, N 02-12-5 на сумму 150 551 рубль 48 копеек, N 02-08-3 на сумму 3 532 641 рубль 52 копейки, N 02-08-4 на сумму 998 493 рубля 58 копеек, N 02-07-4 на сумму 5 106 225 рублей 80 копеек, N 02-12-4 на сумму 160 893 рубля;

- счет - фактура от 26.07.2010 N 92 на сумму 9 444 033 рубля 24 копейки, в том числе НДС 1 440 615 рублей 24 копейки, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 26.07.2010 N 1 за период с 01.07.2010 по 31.07.2010 на сумму 9 444 033 рубля 24 копейки, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) за июль от 26.07.2010 NN 1 - 6;

- счет - фактура от 25.08.2010 N 146 на сумму 516 756 рублей 22 копейки, в том числе НДС 78 827 рублей 22 копейки, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.08.2010 N 2 за период с 01.08.2010 по 31.08.2010 на сумму 516 756 рублей 22 копейки, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) за август от 25.08.2010 NN 7-12;

- счет - фактура от 20.09.2010 N 169 на сумму 30 363 001 рубль 26 копеек, в том числе НДС 4 631 644 рубля 26 копеек, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 20.09.2010 N 3 за период с 01.09.2010 по 30.09.2010 на сумму 30 363 001 рубль 26 копеек, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) за август от 20.09.2010 NN 13-18;

- счет - фактура от 12.10.2010 N 37АВ на предварительную оплату в сумме 3 000 000 рублей, в том числе НДС в сумме 457 627 рублей 12 копеек;

- книги покупок за 3, 4 кварталы 2010 года;

- счета - фактуры от 26.07.2010, от 25.08.2010 N 665, от 20.09.2010 N 666 на общую сумму 2 016 189 рублей 53 копейки, в том числе НДС в размере 307 554 рубля 33 копейки, а также акты от 26.07.2010 N 716, от 25.08.2010 N 717, от 20.09.2010 N 718, выставленные ОАО "КЭС" на возмещение расходов генподрядчика.

Общество, в том числе в апелляционной жалобе указывает, что им представлены все документы, необходимые для получения налогового вычета по НДС

В свою очередь налоговым органом из Единого государственного реестра юридических лиц, учредительных документов, писем налоговых органов от 19.11.2012 N 2-17-10/12066, от 24.10.2012 N 2.2-23/1/11130, от 25.10.2012 N 19-33/21721, уведомления Управления Росреестра по Красноярскому краю от 11.10.2012 N 01/191/2012-394, протокола осмотра помещения от 02.11.2012 N 27, письма товарищества собственников жилья "Старт-1" от 05.03.2013 N 5, налоговой и бухгалтерской отчетности, протокола допроса Вундерлих А.В. от 09.04.2013 N 30 установлены следующие обстоятельства.

ООО "СтройПроектСервис" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет в инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска с 26.08.2008 по адресу: г. Красноярск, ул. Взлетная, 24 "А", оф. 170; с 15.11.2010 по настоящее время состоит на налоговом учете в инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска по адресу: г. Новосибирск, ул. Дунайская, 16.

Учредителем и руководителем организации в период с 02.03.2009 по 12.11.2010 являлся Вундерлих А.В., с 13.11.2010 - Уралбаева Н.Х.;

Все документы от имени ООО "СтройПроектСервис" подписаны руководителем Вундерлих А.В.

Согласно показаниям Вундерлих А.В. он являлся директором ООО "СтройПроектСервис", деятельность в данной организации велась, был привлечен бухгалтер со стороны. Вместе с тем на вопросы, касающиеся деятельности организации, в том числе взаимоотношений с ОАО "КЭС", свидетель пояснил, что ничего не помнит.

По юридическому адресу ООО "СтройПроектСервис" в г. Красноярске (ул. Взлетная, 24 "А") находится 10-этажный жилой дом с административными помещениями; вывеска, подтверждающая местонахождение ООО "СтройПроектСервис", отсутствует, офиса N 170 не найдено. Договоров с ТСЖ "Старт-1", обслуживающим жилой дом по адресу: ул. Взлетная, 24 "А", ООО "СтройПроектСервис" не заключало. Собственником нежилого помещения N 170 в названном доме является Поддубный В.Г., который самостоятельно оплачивает эксплуатационные расходы и подписывает документы об оказании услуг.

ООО "СтройПроектСервис" находится на общей системе налогообложения, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2010 года, среднесписочная численность на 01.01.2010 - 1 человек, выездные налоговые проверки ООО "СтройПроектСервис" не проводились, имущество, транспорт, земельные участки на учете не состоят, информация о контрольно - кассовой технике отсутствует, с момента постановки на учет в г. Новосибирске организация налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет;

В 2010 году ООО "СтройПроектСервис" исчисляло и уплачивало в бюджет налоги в минимальных размерах, несопоставимых с оборотами по реализации, осуществленной по расчетному счету общества. Сумма НДС, подлежащая уплате за 3 квартал 2010 года, составила 204 рубля. При этом в названной декларации выручка от реализации указана в сумме 9 532 745 рублей (в том числе НДС - 1 715 894 рубля), в то время как выручка, отраженная в счетах -фактурах, выставленных в адрес ОАО "КЭС", составляет 34 172 704 рубля (в том числе НДС - 6 151 086 рублей 72 копейки). Таким образом, ООО "СтройПроектСервис" не отражены в налоговом учете операции по выполненным работам ОАО "КЭС", не исчислен и не уплачен налог с названных операций.

При анализе данных выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "СтройПроектСервис" в Восточно - Сибирском банке Сбербанка России за период с 01.01.2010 по 21.10.2010 (дата закрытия счета) налоговым органом установлено, что денежные средства поступали на счет с назначением платежа: за выполнение подрядных (субподрядных), отделочных работ, за строительные материалы. Расходование поступивших на расчетный счет денежных средств осуществлялось на приобретение строительных материалов (у обществ "СЦ Коммерц", "Гелион", Торговый дом "Офир", "ИСТ", "СТК - Карта", "Красторг", Торговый дом "Прогресс", "Снабторгкомплект", "Кредо"), оплату за выполненные работы (у обществ "Спецмонтаж", "Медея", "Пульс"), оплату по договору аутсорсинга (у общества "ИСТ"), уплату налогов.

Налоговым органом установлено, что согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц организации "Спецмонтаж", Торговый дом "Офир", Торговый дом "Прогресс" на момент проведения проверки ликвидированы, в связи с чем не представляется возможным документально подтвердить выполнение названными организациями подрядных работ и поставку строительных материалов.

Организации "Пульс", "СЦ Коммерц", "Гелион", "ИСТ", "Кредо", "Снабторгкомплект" документы по требованию налогового органа не представили (письма от 14.11.2012 N 2.13-21/7201, от 16.11.2012 N 2.16-07/3/3943, от 12.11.2012 N 18-15/19893, N 2.13-21/11814, от 07.11.2012 N 19-33/21995).

Общество "Медея" письмом от 18.10.2012 N 20 указало, что не располагает запрашиваемой документацией в связи с отсутствием таковой. Таким образом, названная организация не подтвердила наличие взаимоотношений с ООО "СтройПроектСервис".

Общества "Красторг", "СТК - Карта" представили документы, подтверждающие поставку металлопроката и арматуры в адрес ООО "СтройПроектСервис" (сопроводительные письма от 01.11.2012 N 68, от 25.10.2012 N 2.14-12/В/8562). При этом, согласно актам о приемке выполненных работ, на строительном объекте "Сибирский региональный центр спортивной подготовки и реабилитации спасателей "Ергаки" такой строительный материал как арматура не использовался.

В отношении общества "Снабторгкомплект" у налогового органа отсутствует подтверждение вручения требования. Согласно поступившей информации данная организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2010 год, банковский счет закрыт 23.12.2010, по юридическому адресу организация не находится, руководитель организации относится к числу массовых руководителей (письмо от 15.11.2012 N 8393).

Согласно выписке о движении денежных средств оплата за выполненные подрядные работы обществам "Спецмонтаж", "Медея", "Пульс" поступала по договорам от 04.02.2010, от 12.04.2009, и от 11.01.2009, заключенным ранее договора строительного подряда с ООО "СтройПроектСервис" (22.06.2010). Следовательно, подрядные работы данными организациями выполнялись не на объекте заказчика "Сибирский региональный центр спортивной подготовки и реабилитации спасателей "Ергаки".

Списание денежных средств с формулировкой "за предоставление персонала по договору аутсорсинга N 001/09 от 01.04.2009 г." осуществлялось на счет общества "ИСТ". Вместе с тем, в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц общество "ИСТ" зарегистрировано 20.05.2009, следовательно, договор аутсорсинга между обществами "ИСТ" и "СПС" не мог быть заключен 01.04.2009. Кроме того, штатной численности общество "ИСТ" не имело.

Таким образом, в результате проведенных мероприятий не установлены организации, выполнявшие для ООО "СтройПроектСервис" строительные работы на объекте "Сибирский региональный центр спортивной подготовки и реабилитации спасателей "Ергаки", а также поставлявшие строительные материалы для использования на названном объекте.

При анализе актов о приемке выполненных работ, оформленных ООО "СтройПроектСервис", установлено, что на строительном объекте "Сибирский региональный центр спортивной подготовки и реабилитации спасателей "Ергаки" выполнялись работы, с использованием автомашин и специальных автотранспортных механизмов:

- перевозка бетонных и железобетонных изделий, стеновых и перегородочных материалов на автомобилях;

- погрузка грунта на автомобили экскаваторами;

- перевозка грунта на автомобилях самосвалах;

- засыпка траншей бульдозерами;

- уплотнение груза пневматическими трамбовками.

Вместе с тем ООО "СтройПроектСервис" не имеет собственных транспортных средств. При этом при анализе расчетного счета ООО "СтройПроектСервис" не установлены перечисления за аренду техники, транспортных средств и транспортные услуги.

Кроме того, установлено, что у общества отсутствуют хозяйственные и иные расходы на оплату коммунальных услуг, услуги связи, труда работников, командировочные расходы, свидетельствующие об осуществлении обществом финансово-хозяйственной деятельности.

Из представленных в материалы дела документов усматривается, что оплата за субподрядные работы по договору субподряда от 22.06.2010 N 357 в сумме 43 436 250 рублей 66 копеек была произведена ОАО "КЭС" не субподрядчику (ООО "СтройПроектСервис"), а обществу "АгроПромКомплект" (далее - ООО "АгроПромКомплект").

В обоснование перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "АгроПромКомплект" обществом представлено письмо ООО "СтройПроектСервис" от 19.07.2010 о том, что субподрядчик просит денежные средства в сумме 16 500 000 рублей перечислить на счет ООО "АгроПромКомплект", открытый в филиале банка ВТБ24.

Вместе с тем, при анализе расчетного счета ОАО "КЭС" было установлено, что денежные средства перечислялись на другой счет ООО "АгроПромКомплект" - открытый в ФКБ "Юниаструмбанк", и без ссылки на договор субподряда с ООО "СтройПроектСервис".

Налоговым органом также установлено, что ранее в налоговых декларациях по НДС за 2 - 4 кварталы 2010 года ОАО "КЭС" была заявлена льгота в отношении выполнения комплекса работ по строительству объектов на Железногорской ТЭЦ. Налоговым органом были проведены камеральные проверки, в ходе которых были представлены книги покупок за эти периоды, из которых следовало, что заявлены вычеты по НДС по контрагенту - ООО "АгроПромКомплект". При этом общая сумма НДС составила 6 608 713 рублей 84 копейки.

Во время выездной проверки были представлены другие книги покупок за 2010 год, в которых отсутствует ООО "АгроПромКомплект", а заявлен другой контрагент - ООО "СтройПроектСервис".

В ходе проверки установлено, что ООО "АгроПромКомплект" прекратило деятельность с 24.10.2011 в связи с ликвидацией.

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу о том, что общество подменило документы.

Общество, в том числе в апелляционной жалобе указывает, что налоговым органом не доказан факт замены документов. Сергиенко О.С, исполнявшая обязанности главного бухгалтера ОАО "КЭС", указала (протокол от 21.01.2013 N 1), что в связи с допущенной ошибкой при введении данных в программу "1С: Предприятие", используемую для ведения бухгалтерского учета, учет выполненных ООО "СтройПроектСервис" работ осуществлялся по реквизитам ООО "АгроПромКомплект", введенным в систему ранее, в связи с проведением оплаты указанному контрагенту. Впоследствии при ревизии документов для передачи в архив был выявлен факт несоответствия данных бухгалтерского учета, введенных в систему, фактическим данным, подтвержденным имеющимися документами.

Вместе с тем, учитывая, что оплата ООО "АгроПромКомплект" производилась на иной счет, чем указан в письме от 19.07.2010, и без ссылки на договор с ООО "СтройПроектСервис", а также учитывая, что взаимоотношения с ООО "АгроПромКомплект" отражены в акте инвентаризации от 01.10.2010, в котором отражена как дебиторская задолженность ООО "АгроПромКомплект", так и кредиторская, представляющая собой гарантийное удержание 5% от сумм, выплачиваемых субподрядчику генподрядчиком, довод ОАО "КЭС" о наличии ошибок в бухгалтерском учете судом апелляционной инстанции не принимается.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что со стороны заказчика работы на строительном объекте "Сибирский региональный центр спортивной подготовки и реабилитации спасателей "Ергаки" контролировал Коротков А.В.

Из показаний Короткова А.В. следует, что он со стороны заказчика контролировал, сопровождал ход выполнения работ и принимал работы на объекте СРЦ "Ергаки". Со стороны подрядчика (ОАО "КЭС") производство работ контролировали Быков и Калиновский. Подрядчик в устной форме информировал заказчика о заключении договоров с субподрядными организациями. Представители данных организаций в основном присутствовали при приемке результатов работ. С уполномоченными представителями субподрядных организаций он встречался на выездных совещаниях, которые проводились непосредственно на строительном объекте СРЦ "Ергаки". ООО "СтройПроектСервис" и его руководитель Вундерлих А.В. Короткову А.В. не знакомы. Также Коротков А.В. пояснил, что сантехнические работы на строительном объекте СРЦ "Ергаки" выполняло общество с ограниченной ответственностью "МКС". Был период, когда не успевали выполнить работы, в этом случае привлекались иные организации, названий которых свидетель не помнит, которые и выполняли сантехнические работы (протокол допроса от 19.04.2013 N 18).

Согласно приказов ОАО "КЭС" ответственными лицами за выполнение строительно -монтажных работ на объекте СРЦ "Ергаки" назначены работники ОАО "КЭС", в том числе: начальник участка Калиновский М.А., начальник участка Бургачев А.В., заместитель главного инженера Гончаров С.Е., заместитель главного инженера Быков А.А.

Быков А.Г. на допрос в налоговый орган не явился (письмо от 25.04.2013 N 2.17-10/1/09376).

Из показаний Калиновского М.А. следует, что в 2010 году он работал в должности начальника участка ОАО "КЭС", контролировал работы на строительном объекте СРЦ "Ергаки". Работы выполнялись как своими силами, так и субподрядными организациями (протокол допроса от 14.12.2012 N 123).

Бургачев А.В. и Гончарова С.Е. также пояснили, что работы на строительном объекте СРЦ "Ергаки" выполнялись как своими силами, так и субподрядными организациями, указали, что ООО "СтройПроектСервис" и его руководитель Вундерлих А.В. им не знакомы (протоколы допроса от 18.04.2013 N 32, от 18.04.2013 N31).

В ходе проверки ОАО "КЭС" представлены протоколы совещаний на строительном объекте СРЦ "Ергаки" от 12.08.2010 б/н, от 27.08.2010 N 110-АВ, от 24.09.2010 N 7-СШ, согласно которым представители субподрядных организаций, в том числе: ООО "АгроПромКомплект", ООО "СтройПроектСервис" на данных выездных совещаниях не присутствовали

Согласно протоколу выездного совещания по вопросу "О ходе проектирования и строительства СРЦ "Ергаки" в 2010 году" от 27.08.2010 N 110-АВ, на данном заседании присутствовал генеральный директор субподрядной организации ООО "МКС" Шаповалов А.В. Согласно регламенту проведения рабочего совещания, по первому вопросу - о ходе строительства СРЦ "Ергаки", заслушан доклад начальника Сибирского регионального центра МЧС России генерал-лейтенанта Сафиуллина Д.Э. Содокладчиками указанного лица являлись, в том числе генеральный директор ООО "МКС" Шаповалов А.В. (сети водопровода и канализации). Кроме того, Шаповалов А.В. присутствовал на совещании, проведенном 24.09.2010, что зафиксировано протоколом от 24.09.2010 N7-СШ.

Указанное обстоятельство явилось основанием для вывода налогового органа, что по состоянию на 27.08.2010 ООО "МКС" принимало участие в качестве субподрядчика на строительном объекте СРЦ "Ергаки".

По требованию налогового органа от 26.03.2013 N 1238 о предоставлении документов, подтверждающих факт взаимоотношений между ОАО "КЭС" и ООО "МКС" в спорном периоде (3 квартал 2010 года) на объекте СРЦ "Ергаки", обществом "МКС" представлены документы, не относящиеся к указанному периоду. Из анализа представленных обществом "МКС" документов следует, что договорные отношения в части выполнения работ на объекте СРЦ "Ергаки" возникли с 01.12.2010 (договор строительного субподряда N810), то есть по истечении спорного периода.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и доводами апелляционной жалобы о том, что налоговый орган не представил доказательств, бесспорно свидетельствующих, что работы, указанные в первичных документах, выставленных ООО "СтройПроектСервис", фактически выполнялись ООО "МКС".

Вместе тем из указанных выше обстоятельств следует, что ООО "СтройПроектСервис" не имело реальных возможностей для осуществления финансово-хозяйственной деятельности по выполнению подрядных работ в заявленных объемах, у указанного юридического лица отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Анализ выписки расчетного счета ООО "СтройПроектСервис" свидетельствует об отсутствии у него реальной возможности выполнять субподрядные работы и о создании ООО "СтройПроектСервис" формального движения денежных средств и документооборота, без осуществления фактической финансово-хозяйственной деятельности.

Представители как заказчика (Сибирского регионального центра по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий) так и ОАО "КЭС" непосредственно контролировавшие ход работ на объекте, указали, что такой субподрядчика как ООО "СтройПроектСервис" им не знаком.

Таким образом, установленные налоговым органом в отношении ООО "СтройПроектСервис" обстоятельства, в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные сведения.

Формальное соответствие представленных обществом документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, то обстоятельство что работы были фактически выполнены при том, что документы содержат недостоверные сведения (работы не могли быть выполнены именно ООО "СтройПроектСервис") не может являться основанием для получения обществом соответствующих налоговых вычетов. Доводы апелляционной жалобы в указанной части (в том числе о том, что обществом представлены все документы, необходимые для получения налогового вычета по НДС) судом апелляционной инстанции не принимаются.

Не соглашаясь с оспариваемым решением налогового органа, общество указывает, что ООО "СтройПроектСервис" является действующим юридическим лицом, получает прибыль, сдает налоговую отчетность, при этом налоговым органом не установлено неверного исчисления указанным контрагентом сумм НДС, занижения им налоговой базы и т.д.

Вместе с тем как отмечено выше налоговым органом было установлено, что ООО "СтройПроектСервис" не отражены в налоговом учете операции по выполненным работам ОАО "КЭС", не исчислен и не уплачен налог с названных операций. В декларации за 3 квартал 2010 года выручка от реализации указана в сумме 9 532 745 рублей (в том числе НДС - 1 715 894 рубля), в то время как выручка, отраженная в счетах - фактурах, выставленных в адрес ОАО "КЭС", составляет 34 172 704 рубля (в том числе НДС - 6 151 086 рублей 72 копейки).

При таких обстоятельствах указанный выше довод судом апелляционной инстанции не принимается.

Общество в апелляционной жалобе указывает непредставление документов контрагентами ООО "СтройПроектСервис" не может рассматриваться как доказательство недобросовестности ООО "СтройПроектСервис", указанное лицо могло привлекать к выполнению работ третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции считает, что само по себе то обстоятельство, что не все контрагенты представили сведения по запросу налогового органа, не может свидетельствовать о нереальности спорных хозяйственных операций между ООО "СтройПроектСервис" и обществом.

Вместе с тем в данном случае налоговым органом установлена совокупность обстоятельств подтверждающая выводы налогового органа, что работы были выполнены не ООО "СтройПроектСервис", в том числе установлено, что оплата за выполненные подрядные работы обществами "Спецмонтаж", "Медея", "Пульс" (контрагенты ООО "СтройПроектСервис" которые согласно выписке о движении денежных средств данного общества выполняли подрядные работы) поступала по договорам от 04.02.2010, от 12.04.2009 и от 11.01.2009, заключенным ранее договора строительного подряда заключенного между обществом и ООО "СтройПроектСервис" (22.06.2010). При таких обстоятельствах факт непредставления документов контрагентами ООО "СтройПроектСервис" суд расценивает в пользу налогового органа.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

По мнению общества, налоговый орган не доказал, что при выборе в качестве контрагента ООО "СтройПроектСервис" обществом не была проявлена должная осмотрительность и осторожность.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Данная проверка должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащимся в учредительных документах контрагентов, а также в ЕГРЮЛ.

Кроме того исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В материалах дела также отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие, что при выборе контрагента общество оценивало его деловую репутацию, платежеспособность, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у него необходимых ресурсов.

Таким образом из материалов дела не следует, что ОАО "КЭС" при осуществлении операций с ООО "СтройПроектСервис" проявило должную осмотрительность и осторожность.

Общество указывает, что налоговый учет ведется в соответствии с установленными требованиями, создание схемы уклонения от уплаты налогов не доказано.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные обстоятельства, в том числе исполнение обязанностей по уплате налогов обществом, при наличии доказательств, явно свидетельствующих об отсутствии возможности осуществления экономических операций, и недостоверности сведений в представленных документах, не может подтверждать реальность хозяйственных операций, и, соответственно порождать неналоговые последствия в виде права на получение вычетов по НДС.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в оспариваемой части решение налогового органа соответствуют положениям Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушают права и законные интересы общества, что в силу положений части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении требований.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Кодекса расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" ноября 2013 года по делу N А33-11010/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова