Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2014 г. N 20АП-8584/13

г. Тула

10 февраля 2014 г.

Дело N А68-7368/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03.02.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.02.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Мордасова Е.В. и Тиминской О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батуровой, при участии представителей заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ДиМедика" (г. Липецк, ОГРН 1074823021305, ИНН 4825054999) - Романченко П.В. (выписка от 27.01.2014), заинтересованных лиц: управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090) - Курской М.В. (доверенность от 27.01.2014 N 7), Измайлова О.В. (доверенность от 27.01.2014 N 8), государственного учреждения здравоохранения "Тульская областная стоматологическая поликлиника" (г. Тула, ОГРН 1027100520545, ИНН 7103012201) - Кашниковой У.Р. (доверенность от 27.05.2013), комитета государственного заказа Тульской области (г. Тула, ОГРН 1107154015935, ИНН 7107523574) - Севостьяновой С.А. (доверенность от 12.09.2013), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДиМедика" на решение Арбитражного суда Тульской области от 15.11.2013 по делу N А68-7368/2013, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "ДиМедика" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - управление) о признании незаконным решения комиссии по контролю в сфере размещения заказов управления от 01.07.2013 N 04-07/98-2013.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены государственное учреждение здравоохранения "Тульская областная стоматологическая поликлиника" (далее - учреждение), комитет государственного заказа Тульской области (далее - комитет).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 15.11.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что изменение качественных характеристик товара, подлежащих включению в государственный контракт в соответствии с конкурсной документацией, на стадии заключения контракта не допустимо.

Не согласившись с принятым решением общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы общество указывает, что выводы суда первой инстанции являются противоречивыми и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Заявитель полагает, что включение заказчиком в конкурсную документацию условия о наличии в поставляемом медицинском препарате глицина не соответствует требованиям действующего законодательства и ограничивает конкуренцию. Ссылается на то, что общество признано победителем аукциона в соответствии с параметрами заявки на участие в аукционе, в которой указано о содержании глицина в поставляемом товаре путем проставления прочерка в соответствующей графе.

Заинтересованные лица просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, приказом комитета от 15.05.2013 N 2061 объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на поставку анестезирующих средств с реестровым номером торгов ЭА-1607-13, создана аукционная комиссия комитета и определен ее состав.

16.05.2013 документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта на поставку анестезирующих средств с реестровым номером торгов ЭА-1607-13 (далее - аукцион) с начальной (максимальной) ценой контракта 997 920 рублей утверждена заместителем председателя комитета.

Извещение и документация об аукционе 16.05.2013 была размещена на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг - www.zakupki.gov.ru.

В пункте 17 части II документации об аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным пунктом 1 части III документации об открытом аукционе, и товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара.

Согласно конкурсной документации (пункт 1 части III "Техническая часть документации об открытом аукционе в электронной форме") предметом аукциона являлась поставка анестезирующего средства с международным непатентованным названием - "Артикаин+Эпинефрин", в лекарственной форме - раствор для инъекций, дозировкой 40 мг+0,01 мг/мл (1,7 мл), фасовкой - 100, единица измерения - упаковка, количество - 324.

Впоследствии в документацию об открытом аукционе внесены изменения в части требований к характеристикам поставляемого товара (пункт 2 "Требования к качеству, потребительским свойствам" части III документации об аукционе), в том числе путем внесения подпункта 1.3.9: "Не содержит глицин" - "наличие".

Решением комиссии по контролю в сфере размещения заказов управления от 04.06.2013 по делу N 04-07/82-2013 жалоба общества на действия учреждения и комитета по внесению в конкурсную документацию вышеуказанного пункта признана необоснованной.

В соответствии с поданной обществом заявкой на участие в аукционе им предложен к поставке препарат с международным непатентованным наименованием "Артикаин + Эпинефрин", с торговым наименованием "Артифрин форте". При этом в подпункте 1.3.9 пункта 2 части III конкурсной документации: "не содержит глицин" вместо слова "наличие" заявитель поставил " - ".

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе от 04.06.2013, протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.06.2013 общество, предложившее наименьшую цену контракта, стало победителем аукциона.

После получения от заказчика государственного контракта (в приложении N 2 к которому содержались требования к качеству и потребительским свойствам поставляемого товара в соответствии с конкурсной документацией) общество 19.06.2013 составило и направило заказчику протокол разногласий N 2013.92156.

Согласно данному протоколу обществом предлагалось изложить подпункт 1.3.9 пункта 2 приложения N 2, касающийся отсутствия в поставляемом препарате глицина, в иной редакции.

Поскольку направленный заявителем протокол разногласий к контракту оставлен заказчиком без ответа, общество обратилось в управление с жалобой на бездействие учреждения по уклонению от заключения контракта.

Решением комиссии по контролю в сфере размещения заказов управления от 01.07.2013 по делу N 04-07/98-2013 жалоба общества признана необоснованной.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение управления соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Судебная коллегия согласна с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Исходя из положений статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемых действий незаконными требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с пунктами 1, 4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, управление является органом, уполномоченным на осуществление функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в спорный период регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

В силу части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 данного Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 4 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из положений части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к упаковке и размерам, а обязанностью участника размещения заказа в соответствии с пунктом "б" части 4 ст. 41.8 является указание в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

При этом необходимость отражения тех или иных требований к товару в аукционной документации и заявке продиктована не одной лишь формализацией размещения заказа, а законными интересами заказчика как покупателя товара определенного качества, с определенными характеристиками.

Как следует из материалов дела, предметом открытого аукциона являлась закупка лекарственного средства с международным непатентованным названием "Артикаин+Эпинефрин", в лекарственной форме - раствор для инъекций, дозировкой 40 мг+0,01 мг/мл (1,7 мл), фасовкой - 100, единица измерения - упаковка, количество - 324.

Согласно подпункту 1.3.9 пункта 2 части III конкурсной документации одним из обязательных и не подлежащих изменению требований к поставляемому препарату заказчиком указано на отсутствие в его составе глицина.

Условия конкурсной документации, в том числе, касающиеся предъявляемых заказчиком требований к поставляемому товару, в установленном законом порядке не оспорены. При этом общество признано победителем аукциона именно на основании данных условий.

В силу пункта 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных нужд осуществляется на основе государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ).

Согласно статье 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

На основании статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта (статья 32 Федерального закона N 94-ФЗ).

В пункте 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ закреплено, что при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 данной статьи.

На основании изложенного суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к правомерному выводу, что в рассматриваемом случае изменение качественных характеристик спорного товара, включенных в государственный контракт в соответствии с условиями конкурсной документации, на стадии заключения контракта являлось недопустимым.

О наличии обстоятельств, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.15 пункта 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, общество не заявляло.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое решение управления соответствующим требованиям действующего законодательства.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что включение заказчиком в конкурсную документацию условия о наличии в поставляемом медицинском препарате глицина не соответствует требованиям действующего законодательства и ограничивает конкуренцию.

Из установленных заказчиком требований к товару не следует, что фактически конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия или аукционная документация содержит указания на конкретного производителя товара. Заявителем доказательств включения в аукционную документацию характеристик товаров, повлекших или тех которые могут повлечь, ограничение количества участников размещения заказа, не представлено. Указанные заказчиком требования не носили персонифицированный характер, распространяя свое действие на неопределенный круг лиц - возможных участников торгов.

Техническому заданию по указанному в документации об аукционе международному непатентованному наименованию лекарственного средства соответствуют как минимум два препарата.

При этом участником размещения заказа могло выступать любое лицо, в том числе и не являющееся производителем лекарственного препарата, в связи с чем данный препарат мог быть поставлен неограниченным кругом хозяйствующих субъектов - потенциальных участников торгов.

При этом установление функциональных и технических требований к необходимому к поставке медицинскому препарату (в том числе требования об отсутствии в его составе глицина), которые отвечают его потребностям и необходимы для оказания соответствующих государственных услуг, является его правом и не противоречит закону.

Ссылка заявителя на то, что общество признано победителем аукциона в соответствии с параметрами заявки на участие в аукционе, в которой указано о содержании глицина в поставляемом товаре, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Сам по себе факт признания участника победителем аукциона в результате неправильного толкования конкурсной комиссией условий поданной им заявки, не может служить основанием для заключения контракта на этих условиях.

Как пояснили заинтересованные лица, комиссией прочерк в графе "Не содержит глицина" был расценен как указание на его отсутствие.

Доказательства того, что комиссия, признавая общество победителем аукциона на предложенных им условиях, расценило указанный прочерк как предложение товара с содержанием глицина и согласилось с данным предложением, в деле отсутствуют.

При этом совершение комиссией указанных действий заведомо противоречило бы условиям конкурсной документации и нарушало права других участников аукциона.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела и не оспаривается самим заявителем, обществу на момент направления заявки на участие в аукционе было достоверно известно о требованиях, предъявляемых заказчиком к поставляемому товару. Каких-либо двусмысленных трактовок либо разночтений условия конкурсной документации не содержат. Таким образом с учетом установленных по делу обстоятельств ничто не препятствовало обществу предложить к поставке необходимый учреждению товар.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 15.11.2013 по делу N А68-7368/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Е.В. Мордасов О.А. Тиминская