Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2014 г. N 13АП-22621/13

г. Санкт-Петербург

10 февраля 2014 г.

Дело N А56-2781/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Бурденкова Д.В., Поповой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ершовой Е.И.,

при участии:

от истца (заявителя): Гончаровой Л.Ю. по доверенности от 15.01.2014, Осинкиной А.А. по доверенности от 10.01.2014,

от ответчика (должника): Ведина А.Т. по доверенности от 15.01.2014, Кольцовой В.В. по доверенности от 15.01.2014, Ермилова А.С., решение N 1 от 09.01.2013,

от 3-го лица: не явился (извещен),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22621/2013) открытого акционерного общества Строительная компания "Трест "Севэнергострой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.08.2013 по делу N А56-2781/2013 (судья Ятманов А.В.), принятое

по иску открытого акционерного общества Строительная компания "Трест "Севэнергострой" (адрес: 191119, Россия, Санкт-Петербург, ул. Марата, д. 65/70, лит. АА, ОГРН: 1027809251084)

к обществу с ограниченной ответственностью "АБС "Энергопроект" (адрес: 127018, Россия, Москва, ул. Сущевский Вал, д.18, ОГРН: 1022101150390);

третье лицо: ОАО "Роснефтьбункер" (адрес: 191014, Россия, Санкт-Петербург, ул. Восстания, д.18, лит. А)

о взыскании 22 893 830 руб.

установил:

Открытое акционерное общество Строительная компания "Трест "Севэнергострой" (далее - истец, ОАО СК "Трест "Севэнергострой", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АБС "Энергопроект" (далее - ответчик, ООО "АБС "Энергопроект", заказчик) о взыскании 22 893 830 руб. убытков, из них: 7 960 830 руб. - убытки в виде стоимости выполненных по договору N МС 11/10-54 от 15.11.2010 работ по фундаментам опор N 61, 72, 194, 14 933 000 - упущенная выгода в связи с расторжением договора.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.05.2013 дело N А56-19225/2013 объединено в одно производство с делом N А56-2781/2013 для совместного рассмотрения. В рамках дела N А56-19225/2013 рассматривался иск ОАО СК "Трест "Севэнергострой" к ООО "АБС "Энергопроект" о признании недействительным одностороннего отказа ООО "АБС "Энергопроект" от исполнения договора подряда N МС 11/10-54 от 15.11.2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Роснефтьбункер" (далее - третье лицо, ОАО "Роснефтьбункер") - заказчик спорных работ.

Решением суда от 28.08.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на то, что судом сделаны выводы, противоречащие фактическим обстоятельствам и материалам дела, на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение и принять новый судебный акт, которым исковые требования истца удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает следующее.

Предметом рассмотрения и оценки суда не стали основные доводы истца о том, что невозможность выполнения истцом работ по устройству свайных фундаментов по договору подряда N МС 11/10-54 от 15.11.2010 была вызвана виновными действиями ответчика, а именно: ответчик не исполнил основные обязанности по договору: не передал полную проектно-сметную документацию, топографию и инженерно-геологические изыскания, строительную площадку, фронт работ и давальческие материалы, не определил ответственного представителя с надлежащими полномочиями, извещения и уведомления истца не рассматривались ответчиком.

ОАО СК "Трест "Севэнергострой" полагает, что ходатайство истца о вызове свидетеля Архипова К.Ю. было необоснованно отклонено судом первой инстанции.

Заявитель указывает, что предметом рассмотрения и оценки суда не стало письмо истца N 1-61 от 11.03.2011 о необоснованности одностороннего отказа от исполнения договора с перечнем нарушений договора ответчиком и предложением расторгнуть договор соглашением сторон. В связи с указанным апеллянт считает, что вывод суда о том, что отказ от исполнения договора из-за нарушения обязательств истцом соответствует положениям статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, противоречит нормам материального права, фактическим обстоятельствам и материалам дела.

В апелляционной жалобе указано, что исковое требование о взыскании убытков в размере выполненных работ судом не удовлетворено на основании отказа истца от оплаты экспертизы, назначенной по инициативе суда. Истец не просил назначить экспертизу для определения объемов и качества работ.

В нарушение частей 2, 3, 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции отдельное определение об отклонении ходатайства истца о назначении экспертизы не выносил.

По мнению истца, вывод суда о недоказанности объемов работ, выполненных истцом, не обоснован судом.

ООО "АБС "Энергопроект" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов истца, просит в удовлетворении апелляционной жалобы ОАО СК "Трест "Севэнергострой" отказать, обжалуемое решение - оставить без изменения.

ОАО "Роснефтьбункер", извещенное о месте и времени судебного разбирательства, представителя в судебное заседание 16.01.2014 не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в настоящем судебном заседании.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о вызове в качестве свидетеля гражданина Архипова К.Ю., работавшего в 2010-2011 гг. в ОАО СК "Трест "Севэнергострой" начальником строительного участка, который располагает сведениями о выполнении работ.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленного ходатайства возражал.

Суд апелляционной инстанции определением, занесенным в протокол судебного заседания, отклонил заявленное истцом ходатайство о вызове свидетеля, поскольку факт выполнения работ должен доказываться соответствующими письменными доказательствами.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменной позиции. Представленная истцом письменная позиция приобщена к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Апелляционный суд, изучив представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, а также заслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей сторон, отложил судебное разбирательство в связи с необходимостью предоставления сторонами дополнительных письменных пояснений.

30.01.2014 в судебном заседании судом приобщены к материалам дела письменные позиции истца и ответчика, представленные во исполнение определения суда от 16.01.2014.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, своего представителя не направило, что в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

Непосредственно в судебном заседании истцом были заявлены письменные ходатайства: о прослушивании аудиозаписи судебного заседания от 31.01.2013 по делу N А56-61113/2012 и приобщении к материалам настоящего дела расшифровки аудиозаписи заседания от 31.01.2013 по делу N А56-61113/2012; об истребовании доказательств у ЗАО "Пауэр Групп"; об истребовании доказательств у ОАО "Роснефтьбункер"; о приобщении к материалам дела платежного поручения N 308 от 20.12.2010; а также устное ходатайство о приобщении к материалам дела акта освидетельствования скрытых работ по опоре N 75.

Ответчик против удовлетворения заявленных истцом ходатайств возражал, кроме ходатайства о приобщении к материалам дела платежного поручения N 308 от 20.12.2010.

Пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 3 указанной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Судебная коллегия в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев заявленные истцом ходатайства, с учетом позиции ответчика, определила удовлетворить ходатайство истца о приобщении к материалам дела платежного поручения N 308 от 20.12.2010, в удовлетворении остальных заявленных ходатайств ОАО СК "Трест "Севэнергострой" отказала по следующим основаниям.

Аудиозапись судебного заседания от 31.01.2013 по делу N А56-61113/2012, о прослушивании и приобщении к материалам дела расшифровки которой ходатайствовал истец, была осуществлена в рамках другого арбитражного дела и не является относимым доказательством по настоящему делу. Кроме того, истцом данное ходатайство в суде первой инстанции заявлено не было.

Документы, об истребовании которых у третьего лица - ОАО "Роснефтьбункер" и у лица, не являющегося участником настоящего процесса - ЗАО "Пауэр Групп", просит истец, являются неотносимыми доказательствами по настоящему делу, выводы, которые делает на основании указанных доказательств истец, носят предположительный характер.

Ходатайство о приобщении к материалам дела акта освидетельствования скрытых работ по опоре N 75 также подлежит отклонению, поскольку истец не обосновал невозможность представления данного доказательства в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

ООО "АБС "Энергопроект" в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось к апелляционному суду с письменным заявлением о фальсификации доказательств, представленных истцом, а именно: копии общего журнала работ N 3/10, копии исполнительной схемы подъездных дорог.

Суд под подпись в протоколе судебного заседания разъяснил представителю ответчика уголовно-правовые последствия такого заявления.

Представители истца отказались исключить указанные ответчиком документы из числа доказательств по делу.

Представителем ответчика заявлено устное ходатайство о проведении экспертизы давности в отношении указанных документов.

На вопрос суда о возможности представления в суд оригиналов данных документов представители истца затруднились дать утвердительный ответ о наличии у истца оригиналов названных документов, в связи с чем суд отказал в назначении экспертизы.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

15.11.2010 между ООО "АБС "Энергопроект" (заказчик) и ОАО СК "Трест "Севэнергострой" (подрядчик) был заключен договор подряда N МС 11/10-54 (далее - договор N МС 11/10-54), в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручил, а подрядчик обязался за собственный риск своими силами и средствами и с использованием давальческого материала (приложение N 2 к настоящему договору) выполнить следующие работы: устройство свайных фундаментов в границах опор N 01 по N 210 на объекте - "Сети внешнего электроснабжения с подстанцией 110 кВ "Слободка" комплекса наливных грузов в морском торговом порту Усть-Луга", согласно выданной заказчиком технической документации и объемов работ, установленных приложением N 1 и N 3.

Согласно пункту 2.1. стоимость работ по настоящему договору определена протоколом соглашения договорной цены (приложение N 1 к настоящему договору) и составляет 20 933 000 руб.

Порядок и условия расчетов согласованы сторонами в статье 3 указанного договора.

В соответствии с пунктом 3.2. данного договора приемка и расчеты за выполненные работы по настоящему договору производятся в следующем порядке: подрядчик для оплаты обязан предоставить заказчику два экземпляра документов по форме КС-2 и КС-3 на выполненные работы, счет, а также необходимые акты скрытых работ и необходимую исполнительную документацию (подпункт 3.2.1.); заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней проверяет, подписывает представленные документы и возвращает подрядчику один экземпляр формы КС-2, КС-3 или в этот же срок дает мотивированный отказ в их подписании с перечнем замечаний и указанием сроков их устранения (подпункт 3.2.2.); стоимость давальческих материалов не входит в стоимость работ (приложение N 3) (подпункт 3.2.3.).

В пункте 3.3. названного договора определено, что оплата выполненных и принятых работ производится заказчиком в течение 10 (десяти) банковских дней с даты подписания форм КС-2 и КС-3.

Сроки выполнения работ установлены в статье 4 спорного договора: начало работ на объекте: в течение 2 (двух) дней после приемки по акту фронта работ и получения второго авансового платежа. Все мобилизационные мероприятия должны быть выполнены подрядчиком в срок с даты получения первого авансового платежа и до даты начала работ на объекте. Окончание работ: до 25.12.2010 (пункт 4.1.).

Пунктом 5.7. договора МС 11/10-54 установлена обязанность подрядчика с даты начала работ на объекте и до их завершения вести оформленные и заверенные в установленном порядке Общий журнал производства работ (форма N КС-6), где отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях подрядчика и заказчика.

На основании пункта 5.9. спорного договора подрядчик обязался оперативно (в тот же день) информировать заказчика по факсимильной и/или электронной связи о возникших объективных трудностях в выполнении своих задач, особенно о фактах, которые могут влиять на стоимость и сроки выполнения работ, и записываются в журнал КС-6 для последующего оформления в виде дополнительного соглашения.

Согласно пункту 5.10. названного договора подрядчик обязался произвести сдачу работ, выполненных по настоящему договору, по акту сдачи-приемки представителям заказчика с представлением полного пакета оформления исполнительной документации в порядке, установленном нормами и правилами РД 11-02-2006 (на бумажном носителе в 2-х экз.). Акт приема-передачи подписывается уполномоченными представителями сторон.

В статье 7 стороны согласовали производство работ: подрядчик или его доверенное лицо письменно за 2 (два) рабочих дня до начала приемки извещает заказчика о готовности отдельных ответственных конструкций и скрытых работ. Их готовность подтверждается актами промежуточной приемки ответственных конструкций и актами освидетельствования скрытых работ, подписанные всеми заинтересованными лицами. Выполнение последующих работ возможно только после письменного разрешения заказчика, внесенного в Общий журнал производства работ (форма КС-6) (пункт 7.1.); если представитель заказчика не явится к проведению приемки скрытых работ, то подрядчик или его доверенное лицо составляют акт и считают, что скрытые работы принятыми, однако ответственность за качество выполненных скрытых работ не снимается (пункт 7.2.).

Порядок сдачи работ и приемки работ установлен в статье 8 договора МС 11/10-54: приемка объемов выполненных работ производится заказчиком на основании представленных подрядчиком актов на скрытые работы, исполнительной документации и принятых заказчиком форм КС-2, КС-3 в соответствии с порядком, изложенным в пункте 3.2. настоящего договора (пункт 8.1.); при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами, по требованию любой из сторон должна быть назначена независимая экспертиза (пункт 8.6.).

Сроки действия договора и расторжение договора определены в статье 13 указанного договора, в частности: настоящий договор может быть расторгнут по взаимному соглашению сторон, при этом заказчик оплачивает подрядчику фактически выполненные работ в течение 10 (десяти) банковских дней с даты подписания соглашения о расторжении договора (пункт 13.2.); заказчик вправе отказаться от исполнения обязательств по договору в порядке, установленном пунктом 3 статьи 450 и статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 13.3.); заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть настоящий договор в следующих случаях, в том числе:

- задержка подрядчиком начала строительства более чем на 10 (десять) дней по причинам, не зависящим от заказчика;

- систематическое нарушение подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущее увеличение сроков окончания строительства более чем на два месяца.

При этом договор считается расторгнутым с даты вручения подрядчику письменного уведомления о расторжении договора.

При досрочном расторжении договора заказчик оплачивает фактически выполненные на момент расторжения договора и принятые заказчиком работы (пункт 13.4.).

В пункте 14.4. спорного договора стороны предусмотрели, что все изменения и дополнения к настоящему договору являются действительными, если они имеют письменную формы, оформлены в виде дополнительного соглашения и подписаны полномочными представителями сторон, и являются неотъемлемой частью настоящего договора. Проект дополнительного соглашения представляется подрядчиком.

02.12.2010 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N МС 11/10-54, согласно пункту 1 которого стороны пришли к соглашению о выполнении дополнительных работ по устройству и ремонту участка подъездных путей к фундаменту опоры N 72 и монтажной площадки на объекте "Сети внешнего электроснабжения с подстанцией 110 кВ "Слободка" комплекса наливных грузов в морском торговом порту Усть-Луга".

В соответствии с пунктом 2 указанного дополнительного соглашения стоимость работ, подлежащих оплате согласно сметному расчету составляет 2 748 712 руб.

Пунктом 3 данного соглашения определено, что сроки выполнения работ подъездных путей устанавливаются календарным планом выполнения работ (приложение N 2 к настоящему дополнительному соглашению).

В пункте 4 названного дополнительного соглашения установлено, что остальные условия договора подряда остаются без изменения и сохраняют свою юридическую силу.

На основании пункта 5 дополнительного соглашения N 1 настоящее дополнительное соглашение и все приложения к нему являются неотъемлемой частью договора подряда.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что заказчик произвел выплату подрядчику авансовых платежей: 2 000 000 руб. - 16.11.2010, 4 000 000 - 20.12.2010.

С сопроводительным письмом исх. N 07-1558 от 23.11.2010 подрядчику была передана утвержденная к производству работ проектная документация (том 2, л.д. 42).

Также заказчик передал подрядчику комплект фундаментов ф.4.325 L=9,5 м в количестве 8 штук.

В материалы дела представлен протокол оперативного совещания ООО "АБС "Энергопроект" (том 1, л.д. 165) от 18.12.2010 с участием руководителя ОАО СК "Трест "Севэнергострой", из которого следует, что стороны определили установить срок окончания работ по установке фундаментов 27.01.2010 (суд полагает указание на 2010 год ошибочным с учетом даты проведения совещания). Стороны не оспаривают, что имели в виду дату - 27.01.2011.

12.01.2011 ООО "АБС "Энергопроект" было принято к рассмотрению письмо исх. N 1/3 от 11.01.2010 о направлении на рассмотрение в соответствии с договором подряда N МС 11/10-54 от 15.11.2010 и дополнительным соглашением N 1 от 02.12.2010 актов выполненных работ за декабрь 2010. При этом из письма не представляется возможным установить, по какие именно работам составлены акты выполненных работ.

Также в материалы дела представлено письмо ООО "АБС "Энергопроект"N 01/8 от 12.01.2011 (том 1, л.д. 157), в котором заказчик просил подрядчика представить объяснения неисполнения договорных обязательств и игнорирования проведения совместных совещаний с заказчиком по договору подряда N МС 11/10-54 от 15.11.2010.

04.02.2011 ООО "АБС "Энергопроект" направило ОАО СК "Трест "Севэнергострой" телеграмму с просьбой прибыть 07.02.2011 в 11-00 на площадку ПС Слободка для проверки выполнения работ по договору N МС 11/10-54 от 15.11.2010 и дополнительного соглашения N 1 к указанному договору (том 2, л.д. 43).

Приказом ООО "АБС "Энергопроект" от 04.02.2011 (том 2, л.д. 46) с целью проверки состава и объема выполненных работ по договору N А56-19225/2013 и дополнительного соглашения N 1 к указанному договору от 18.12.2010 была создана контрольная комиссия.

Из отчета о работе комиссии от 07.02.2011, имеющегося в материалах дела (том 2, л.д. 45), следует, прибыв на место пикетов опор N 198 и N 199 для контроля проведения работ по установке фундаментов в 10-00 часов 07.02.2011, комиссия обнаружила отсутствие рабочих, какой-либо техники, а также переданных фундаментов для производства работ. Визуальный осмотр показал, что на указанном месте нет установленных фундаментов, следов выполнения работ.

В свою очередь, ОАО СК "Трест "Севэнергострой" письмом исх. N 1/30 от 07.02.2011 просило направить ответственных представителей 09.02.2011 к 11-00 часам на трассу ЛЭП для приема выполненных работ по подъездным путям к опорам 61, 72, 194 и лежневым подъездам.

Письмом от 10.02.2011 N 01/135 (том 1, л.д. 123-124), указав на срыв сроков производства работ по договору N МС 11/10-54 от 15.11.2010 на основании пункта 13.4. договора и части 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "АБС "Энергопроект" в одностороннем порядке отказалось от исполнения указанного договора, потребовало возврата аванса, неосвоенного по указанному договору в размере 6 000 000 руб., а также возвратить переданные ОАО СК "Трест "Севэнергострой" по акту приема-передачи от 13.01.2010 фундаменты.

В ответном письме от 14.02.2011 (том 3, л.д. 42) ОАО СК "Трест "Севэнергострой" выразило готовность в связи с односторонним расторжением ООО "АБС "Энергопроект" договора в соответствии с пунктом 13.3. договора N МС 11/10-54 от 15.11.2010 и статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации в 10-дневный срок оформить акт сверки расчетов с учетом выполненных ОАО СК "Трест "Севэнергострой" объемов работ и произвести взаиморасчеты.

В материалах дела имеются акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2) N 1 от 23.12.2010 (том 1, л.д. 110-112), N 2 от 21.01.2011 (том 1, л.д. 113-115), N 3 от 21.01.2011 (том 1, л.д. 116-117), N 4 от 21.01.2011 (том 1, л.д. 118-121), подписанные в одностороннем порядке подрядчиком, на которых имеются отметки об их одностороннем подписании на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Посчитав свои права нарушенными в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора подряда N МС 11/10-54, неоплатой ответчиком выполненных истцом работ, а также понесением истцом убытков по вине ответчика, ОАО СК "Трест "Севэнергострой" обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, посчитав исковые требования недоказанными, отказал в их удовлетворении.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд пришел к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В пункте 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

На основании пункта 2 указанной статьи заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Пунктом 4 данной статьи определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 1 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

В силу пункта 2 указанной статьи если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Предъявляя требование о признании одностороннего отказа ООО "АБС "Энергопроект" от исполнения договора подряда N МС 11/10-54 недействительным, истец указывал на то, что данный отказ противоречит условиям договора и положениям статьи 310, части 3 статьи 405, части 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации. По мнению ОАО СК "Трест "Севэнергострой", утверждение ответчика о срыве истцом сроков производства работ по спорному договору по причинам, не зависящим от заказчика, не соответствует фактическим обстоятельствам и действительному положению вещей.

Судебная коллегия полагает данное утверждение истца необоснованным и противоречащим имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с пунктом 13.4. договора подряда N МС 11/10-54 заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть настоящий договор, в том числе, в случае, задержки подрядчиком начала строительства более чем на 10 (десять) дней по причинам, не зависящим от заказчика.

При этом договор считается расторгнутым с даты вручения подрядчику письменного уведомления о расторжении договора.

При досрочном расторжении договора заказчик оплачивает фактически выполненные на момент расторжения договора и принятые заказчиком работы.

В пункте 4.1. стороны определили сроки выполнения работ: начало работ на объекте: в течение 2 (двух) дней после приемки по акту фронта работ и получения второго авансового платежа. Все мобилизационные мероприятия должны быть выполнены подрядчиком в срок с даты получения первого авансового платежа и до даты начала работ на объекте. Окончание работ: до 25.12.2010.

Согласно протоколу оперативного совещания ООО "АБС "Энергопроект" от 18.12.2010 с участием представителей сторон был установлен срок окончания работ по установке фундаментов 27.01.2011.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что к моменту одностороннего отказа заказчика от исполнения спорного договора подряда работы, являющихся предметом указанного договора, подрядчиком выполнены не были. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

В свою очередь, заказчиком были своевременно исполнены его обязанности по договору, а именно: в соответствии с пунктом 3.1. договора N МС 11/10-54 перечислен аванс в размере 6 000 000 руб.; в соответствии с подпунктом 6.1.1. договора сопроводительным письмом исх. N 07-1558 от 23.11.2010 (том 2, л.д. 42) передана истцу техническая документация в объеме, необходимом для выполнения работ, включая топографию и результаты инженерно-геологических изысканий; переданы вынос в натуру и закрепление на местности центров опор ЛЭП, что подтверждается актами выноса в натуру (том 4, л.д. 3-10); переданы давальческие материалы 13.01.2011 по акту (том 1, л.д. 107). Письмами, в том числе, N 01-1553 от 23.11.2010 (том 2, л.д. 23), исх. N 1/1709 от 27.12.2010 (том 3, л.д. 74) подрядчик приглашался на строительную площадку для оформления актов передачи фронта работ и передачи материалов для строительства.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что подрядчик приступил к выполнению работ, равно как и доказательства того, что истцом во исполнение условий 4.1. названного договора были выполнены мобилизационные мероприятия (перебазировка техники).

В письме ОАО СК "Трест "Севэнергострой" N 1/76 от 30.11.2010 (том 1, л.д. 21) не содержалось каких-либо претензий к заказчику по исполнению им обязательств по договору, подтверждалось получение рабочей документации и содержалось приглашение на передачу фронта работ.

Одновременно с этим в нарушение пункта 5.3. спорного договора проект производства работ надлежащим образом подрядчиком разработан не был. Доказательства передачи надлежащим образом разработанного оформленного проекта производства работ заказчику в материалах дела отсутствуют.

В пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В нарушение положений указанного пункта статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации относимые и допустимые доказательства выполнения ОАО СК "Трест "Севэнергострой" указанных требований закона истцом в материалы дела не представлены.

Первым письмом, в котором истец говорит о необходимости приостановки работ по устройству технологических дорого, является исх. N 1/101 от 16.12.2010 (том 2, л.д. 94-95). При этом на указанном письме отсутствует подпись руководителя ОАО СК "Трест "Севэнергострой". Кроме того, с учетом сроков выполнения работ, установленных в пункте 4.1. договора N МС 11/10-54 - до 25.12.2010, судебная коллегия не может расценивать данное предупреждение как немедленное.

В пункте 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно позиции ОАО СК "Трест "Севэнергострой", несмотря на невозможность выполнения работ, работы, тем не менее, подрядчиком выполнялись, о чем свидетельствует составление им актов о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2): N 1 от 23.12.2010, N 2 от 21.01.2011, N 3 от 21.01.2011, N 4 от 21.01.2011.

Кроме того, в пункте 10.6. договора N МС 11/10-54 определен порядок оформления актов простоя, в соответствии с которым подрядчик в случае простоя техники должен был оформить акт простоя с привлечением технадзора ОАО "Роснефтьбункер". Соответствующие акты в материалах дела отсутствуют. Также ОАО "Роснефтьбункер" письмом исх. N 2228 от 14.05.2013 указало, что службами заказчика не зафиксировано нахождения сотрудников ОАО СК "Трест "Севэнергострой" на объекте "Сети внешнего электроснабжения с подстанцией 110 кВ "Слободка" комплекса наливных грузов в морском торговом порту Усть-Луга".

Чтобы отказаться от договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком его обязанностей по статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения.

Указанная проверка была проведена ответчиком, о чем свидетельствуют представленные ООО "АБС "Энергопроект" доказательства: приказ ООО "АБС "Энергопроект" от 04.02.2011 о создании контрольной комиссии (том 2, л.д. 46) с целью проверки состава и объема выполненных работ по договору N А56-19225/2013 и дополнительного соглашения N 1 к указанному договору; отчета о работе комиссии от 07.02.2011 (том 2, л.д. 45), в котором зафиксировано отсутствие рабочих, какой-либо техники, а также переданных фундаментов для производства работ, а также каких-либо следов выполнения работ.

С учетом указанных выше обстоятельств, подтвержденных имеющимися в материалах дела доказательствами, суд апелляционной инстанции полагает правомерным односторонний отказ ООО "АБС "Энергопроект" от исполнения договора N МС 11/10-54 по основаниям, указанным в данном договоре, и в статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд не усматривает правовых и фактических оснований для удовлетворения требований истца о взыскании убытков.

Согласно положениям пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на истца возложено бремя доказывания факта выполнения работ, факта передачи результата работ заказчику, подтверждение объема и стоимости выполненных подрядчиком работ.

Факт выполнения подрядчиком работ на сумму 2 564 672 руб. по устройству и ремонту участка подъездных путей к фундаменту опоры N 72, на сумму 2 941 787 руб. по устройству и ремонту участка подъездных путей к фундаменту опоры N 61; на сумму 473 822 руб. по уборке снега с подъездной дороги и строительной площадки опоры N 72 с сопутствующим мелким ремонтом; на сумму 1 980 549 руб. по устройству и ремонту участка подъездных путей к фундаменту опоры N 194 не подтверждается соответствующими относимыми и допустимыми доказательствами.

Порядок сдачи работ и приемки работ установлен в статье 8 договора МС 11/10-54, а именно: приемка объемов выполненных работ производится заказчиком на основании представленных подрядчиком актов на скрытые работы, исполнительной документации и принятых заказчиком форм КС-2, КС-3 в соответствии с порядком, изложенным в пункте 3.2. настоящего договора (пункт 8.1. договора).

В соответствии с пунктом 3.2. договора N МС 11/10-54 приемка и расчеты за выполненные работы по настоящему договору производятся в следующем порядке: подрядчик для оплаты обязан предоставить заказчику два экземпляра документов по форме КС-2 и КС-3 на выполненные работы, счет, а также необходимые акты скрытых работ и необходимую исполнительную документацию (подпункт 3.2.1.); заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней проверяет, подписывает представленные документы и возвращает подрядчику один экземпляр формы КС-2, КС-3 или в этот же срок дает мотивированный отказ в их подписании с перечнем замечаний и указанием сроков их устранения (подпункт 3.2.2.).

Согласно пункту 8.6. спорного договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами, по требованию любой из сторон должна быть назначена независимая экспертиза.

Из материалов дела следует, что установленный выше порядок сдачи выполненных работ подрядчиком соблюден не был.

В деле отсутствуют доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о том, что акты выполненных работ (унифицированная форма КС-2) были своевременно по окончании выполнения работ, до даты одностороннего отказа заказчика от исполнения работ предоставлены заказчику.

Акты по форме N КС-2 N 2, 3, 4 были предоставлены заказчику 05.04.2011 (том 1, л.д. 131).

Справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3), счета на оплату в материалах дела отсутствуют.

В связи с непредставлением ОАО СК "Трест "Севэнергострой" оригинала Общего журнала производства работ с учетом того обстоятельства, что в отношении данного документа ответчиком было сделано заявление о фальсификации доказательств, указанное доказательство не может быть признано допустимым.

В обоснование своих требований истец представил заключение специалиста N 106/13-Э от 19.08.2013, выполненное ООО "Северо-Западная экспертно-криминалистическая компания" (том 4, л.д. 123-151), в котором сделан вывод о том, что в настоящее время по истечении 2 года 8 месяцев после завершения работ по ремонту подъездных путей к опорам N 61, 72, 194 на объекте "Сети внешнего электроснабжения с подстанцией 110 кВ "Слободка" комплекса наливных грузов в морском торговом порту Усть-Луга", указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-N 2 от 21.01.2011, N 3 от 21.01.2011, N 4 от 21.01.2011, определить объем и качество работ, выполненных ОАО СК "Трест "Севэнергострой", не представляется возможным, также как невозможно определить время проведения работ. Кроме того, указанное заключение также не может быть признано допустимым доказательством по делу, так как в проведении данного исследования представители ответчика не участвовали. Сведения о том, что ответчик приглашался для участия в осмотре объекта, также отсутствуют.

Таким образом, представленные истцом в материалы дела доказательства факта выполнения им спорных работ являются косвенными, на основании которых сделать однозначный вывод о факте выполнения предъявляемых к оплате работ в заявленном истцом размере не представляется возможным.

Своевременно, то есть непосредственно после выполнения им работ, истцом не был решен вопрос о проведении экспертизы с участием представителей заказчика для установления видов, объемов и стоимости выполненных ОАО СК "Трест "Севэнергострой" работ.

Суд не усматривает процессуальных нарушений со стороны суда первой инстанции, на которые указывает заявитель апелляционной жалобы.

Из системного толкования норм статей 82, 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что арбитражный процессуальный закон не предусмотривает обжалование отдельно определения арбитражного суда об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

При указанных выше обстоятельствах апелляционный суд не может признать исковые требования ОАО СК "Трест "Севэнергострой" о взыскании убытков подлежащими удовлетворению ни по праву, ни по размеру, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.08.2013 по делу N А56-2781/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Жукова

Судьи

Д.В. Бурденков Н.М. Попова