Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 г. N 09АП-47316/13

г. Москва

12 февраля 2014 г.

Дело N А40-23327/12

Резолютивная часть постановления объявлена "11" февраля 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" февраля 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Нефедовой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Внешстройимпорт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 ноября 2013 года

по делу N А40-23327/12, принятое судьей П.А. Иевлевым

по иску ОАО "Внешстройимпорт"

к ООО "Строительное управление номер 8 Авангардстрой"

третьи лица: ООО "ИСК "Импульс", ООО "Дубнадорстрой", ЗАО "Хантымансийскнефтегазстрой", ООО "Фоллин-99"

о взыскании 7 004 698 руб. 95 коп., обязании передать исполнительную документацию

и по встречному иску о взыскании 23 043 842 руб. 33 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: неявка, извещен

от ответчика: Акчурин Р.Р. - дов. от 29.12.2012, Ассонов Н.Н. - дов. от 15.08.2013

от третьих лиц:

от ООО "ИСК "Импульс": неявка, извещено

от ООО "Дубнадорстрой": неявка, извещено

от ЗАО "Хантымансийскнефтегазстрой": неявка, извещено

от ООО "Фоллин-99": Маюк О.И. - дов. от 22.08.2012

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 3 076 155 руб. 87 коп. задолженности за поставленную по товарным накладным продукцию, 83 841 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 22.03.2012 к производству суда принят встречный иск о взыскании 22 826 985 руб. 07 коп. задолженности, 216 825 руб. 36 коп. пени на основании договора N 01/11-ГП от 01.04.2011.

Определением от 25.04.2012 производство по настоящему делу объединено с делом N А40-52627/12 (12-241) по иску истца к ответчику о взыскании 769 978 руб. 08 коп. неустойки по договору N 01/11-ГП от 01.04.2011, 2 791 705 руб. 81 коп. неосновательного обогащения, 49 630 руб. 33 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, обязании передать выполненные работы в надлежащем порядке, передать исполнительную документацию на выполненные работы в количестве 5 экземпляров в соответствие с перечнем исполнительной документации.

Представитель ответчика заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований до 61 393 391 руб. 50 коп. основного дога, 3 990 570 руб. 44 коп. пени.

Увеличение размера исковых принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 01.11.2013 иск удовлетворен частично.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление номер 8 Авангардстрой" в пользу Открытого акционерного общества "Внешстройимпорт" 427 765 руб. 56 коп. неустойки, 4 841 руб. 67 коп. расходов по государственной пошлине

В остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично.

Взысканы с Открытого акционерного общества "Внешстройимпорт" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление номер 8 Авангардстрой" 61 393 391 руб. 50 коп. основного долга, 3 069 669 руб. 58 коп. неустойки, 136 284 руб. 14 коп. расходов по государственной пошлине, 78 880 руб. судебных издержек.

В остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета взысканы с Открытого акционерного общества "Внешстройимпорт" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление номер 8 Авангардстрой" 64 245 617 руб. 99 коп.

Взысканы с Открытого акционерного общества "Внешстройимпорт" в доход федерального бюджета 60 915 руб. 86 коп. государственной пошлины.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление номер 8 Авангардстрой" в доход федерального бюджета 864 руб. 93 коп. государственной пошлины.

ОАО "Внешстройимпорт", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что договорные отношения между истцом и ответчиком прекращены с 28.10.2011 согласно письма ответчика.

Также заявитель жалобы указывает на то, что работы на спорном объекте были продолжены ООО "Дубнадорстрой", которое выполнило полный объем работ по объекту и передало его заказчику.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что размер исковых требований был увеличен ответчиком только после направления в суд экспертного заключения.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что первичными документами - актами формы КС-2 и КС-3, исполнительной документацией не подтверждается факт выполнения ответчиком работ на указанную им сумму.

Также заявитель жалобы указывает на то, что к участию в деле не привлечен заказчик строительства - Управляющая компания ОЭЗ "Зеленоград" - Филиал ОАО "Особые экономические зоны" в г. Москве.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, рассмотреть дело по правилам первой инстанции с привлечением к рассмотрению дела заказчик строительства - Управляющая компания ОЭЗ "Зеленоград" - Филиал ОАО "Особые экономические зоны" в г. Москве, по результатам рассмотрения дела принять новый судебный акт об удовлетворении требований по первоначальному иск и отказе во встречном иске.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик, третье лицо ООО "Фоллин-99" с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица ООО "ИСК "Импульс", ООО "Дубнадорстрой", ЗАО "Хантымансийскнефтегазстрой" в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчиком) заключен договор N 01/11-ГП от 01.04.2011, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательство по строительству дороги по Проектируемому проезду 4803 (3-й Западный проезд, 1-й пусковой комплекс) на территории Особой Экономической зоны технико-внедренческого типа на территории города Москвы (Зеленоград, площадка "Алабушево"). Согласно дополнительному соглашению N 1 от 31.08.2011 стоимость работ составляет 106 941 392 руб. 59 коп. Срок их выполнения с 01.04.2011 по 31.10.2011.

Согласно п. 5.5 договора при возникновении необходимости выполнения дополнительных работ стороны подпишут соответствующее дополнительное соглашение. Субподрядчик вправе не приступать к выполнению дополнительных работ до момента подписания дополнительного соглашения.

Пунктом 6.2.2 предусмотрена оплата работ в течение 5 рабочих дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрата. Согласно п. 6.3 договора в качестве гарантийных обязательств субподрядчика подрядчик ежемесячно из счетов за выполненные работы удерживает сумму в размере 5 % от стоимости работ, указанная сумма выплачивается субподрядчику по истечении 3 месяцев с момента сдачи объекта подрядчику.

В соответствии с п.п. 8.1, 8.2 документы о приемки работ рассматриваются и утверждаются подрядчиком в течение 10 календарных дней с момента их предоставления.

В соответствии с п.п. 10.2, 10.3 договора за просрочку оплаты выполненных работ подрядчик выплачивает неустойку в размере 0,01 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа свыше 10 рабочих дней, но не более 5 % от неоплаченной суммы. За нарушение сроков выполнения работ субподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,01 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости работ по договору.

На основании двусторонних актов истцу переданы результаты работ стоимостью 38 516 645 руб. 72 коп.

Истец перечислил ответчику в счет оплаты работ 41 308 351 руб. 54 коп.

24.11.2011 истцу передан для приемки акт выполненных работ за период с апреля по ноябрь 2011 года на общую сумму 64 185 097 руб. 57 коп.

Из представленной в деле переписки сторон следует, что отказ подписать акт вызван отсутствием, ненадлежащим оформлением исполнительной документации, наличием дополнительных работ, не указанных в договоре, отсутствием санитарно-эпидемиологического заключения на использованный песок.

В связи с наличием спора относительно объема, стоимости, качества работ судом на основании ходатайства ответчика определениями от 07.11.2012, от 19.02.2013 назначена строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению экспертов от 25.07.2013 фактический объем, стоимость выполненных работ, использованных материалов, предусмотренных договором, составляет 80 606 533 руб. 97 коп. Фактический объем, стоимость выполненных работ, использованных материалов, не предусмотренных договором, составляет 22 095 209 руб. 32 коп. Общая стоимость выполненных работ - 102 701 743 руб. 29 коп.

Также экспертами при визуальном осмотре сделан вывод, что работы соответствуют требованиям проектной документации, на основании косвенных доказательств сделаны выводы об отсутствии протечек в трубопроводах инженерных сетей, о качественном выполнении ливневой канализации.

В соответствии с п.п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Экспертами сделан вывод, что несвоевременное выполнение дополнительных работ по устранению последствий просадки грунтов или приостановление работ для согласования выполнения дополнительных работ могло привести к разрушению автодороги, к катастрофическим последствиям для участка дороги, сделав эксплуатацию дороги невозможной.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ответчик доказал необходимость немедленных действий в интересах заказчика, поскольку приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Выводы экспертов истцом не оспорены, доказательства, опровергающие данные выводы, не представлены.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 61 393 391 руб. 50 коп. (102 701 743 руб. 29 коп. - 41 308 351 руб. 54 коп.).

Гарантийное удержание, предусмотренное п. 6.3 договора, как правильно указал суд в решении, не подлежит применению. Условие об окончательном расчете за выполненные работы после истечения 3 месяцев с момента сдачи объекта подрядчику поставлено в зависимость от действий истца, обусловлено обстоятельством, момент наступления которого неизвестен. По смыслу положений ст.ст. 706, 711 ГК РФ оплата работ зависит от выполнения работ надлежащим образом и не может быть поставлена в зависимость от каких-либо иных действий сторон. При этом ст. 711 ГК РФ допускает выплату аванса или оплату отдельных этапов работ и не предоставляет сторонам право изменить данное положение в договоре.

По объяснениям истца, выполненные работы ответчиком не оплачены, на дату рассмотрения спора у ответчика имеется задолженность в размере 61 393 391 руб. 50 коп.

Доказательства оплаты выполненных работ ответчиком не представлены и в материалах дела отсутствуют, о возражениях по качеству и объему выполненных работ ответчиком не заявлено, в связи, с чем требование ответчика в части взыскания основного долга правомерно удовлетворено судом первой инстанции на основании ст.ст. 307, 309, 310, 702, 708, 711, 720, 740, 743 ГК РФ.

Доводы истца правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку ответчик доказал необходимость немедленных действий в интересах заказчика, поскольку приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из представленных в дело сопроводительных писем ответчика от 12.12.2011 N 551, от 13.12.2011 следует, что истцу передавалась исполнительная документация. Из писем истца от 04.07.2012 N 5001-44/0367, от 06.07.2012 N 5001-246/0376 следует, что он располагал исполнительной документацией. Как правильно указал суд в решении, выводы о ненадлежащем оформлении исполнительной документации, изложенные в письме истца от 08.02.2012 N 5001-246/0070, не являются основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ. Истец не лишен возможности в случае необходимости устранения недостатков исполнительной документации защитить свои права использованием соответствующего способа защиты права.

При указанных обстоятельствах, ответчиком правомерно заявлено о взыскании предусмотренной договором неустойки, предусмотренной п. 10.2 договора. Расчет истца проверен и правомерно признан судом первой инстанции неверным, поскольку произведен без учета сроков на рассмотрение актов, на принятие работ, начала начисления неустойки, без учета предельного размера неустойки (5 % от неоплаченной суммы), предусмотренных п.п. 8.1.1, 6.2.2, 10.2 договора. Поскольку акт приемки выполненных работ был предоставлен истцу 24.11.2011, акт должен быть рассмотрен им до 04.12.2011 (10 дней, п. 8.1.1 договора), и должен быть оплачен до 11.12.2011 (5 рабочих дней, п. 6.2.2 договора), неустойка подлежит начислению с 26.12.2011 (10 рабочих дней, п. 10.2 договора), исходя из произведенного судом расчета сумма пени за период с 26.12.2011 по 01.10.2013 (636 дней), исходя из ставки 0,01 %, начисленной на сумму долга 61 393 391 руб. 50 коп., составляет 3 904 619 руб. 69 коп., с учетом предусмотренного договором 5 % ограничения ее размера от неоплаченной суммы - 3 069 669 руб. 58 коп., в связи с чем требование о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции в указанной сумме.

Истцом не заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Учитывая наличие вышеуказанных документов, подтверждающих выполнение ответчиком работ на указанную им сумму, ссылка заявителя жалобы на то, что договорные отношения между истцом и ответчиком прекращены с 28.10.2011, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что работы на спорном объекте были продолжены ООО "Дубнадорстрой", которое выполнило полный объем работ по объекту и передало его заказчику.

Однако данный довод жалобы не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Вышеуказанными доказательствами, в частности, актами о приемке выполненных работ, экспертным заключением, документами, подтверждающими передачу ответчиком истцу исполнительной документации, подтверждается факт выполнения ответчиком спорных работ. Надлежащих доказательств, опровергающих данное обстоятельство, истцом не представлено.

Ссылка заявителя жалобы на то, что размер исковых требований был увеличен ответчиком только после направления в суд экспертного заключения, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку данное обстоятельство не является основанием для отказа в удовлетворении иска ответчика. При этом представитель ответчика пояснил в судебном заседании, что предъявление изначально требований в меньшей сумме было связано с предпринимаемыми сторонами попытками мирного урегулирования спора.

Довод заявителя жалобы о том, что первичными документами - актами формы КС-2 и КС-3, исполнительной документацией не подтверждается факт выполнения ответчиком работ на указанную им сумму, не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку он опровергается материалами дела.

В части требований истца о взыскании 769 978 руб. 08 коп. неустойки по договору N 01/11-ГП от 01.04.2011, 2 791 705 руб. 81 коп. неосновательного обогащения, 49 630 руб. 33 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, обязании передать выполненные работы в надлежащем порядке, передать исполнительную документацию на выполненные работы в количестве 5 экземпляров в соответствие с перечнем исполнительной документации удовлетворено судом первой инстанции частично.

Поскольку стоимость выполненных работ превышает размер денежной суммы, перечисленной истцом ответчику, основания для взыскания неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами отсутствуют.

Требование о взыскании неустойки, предусмотренной п. 10.3 договора, правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично. Согласно условиям договора работы должны быть выполнены до 01.11.2011. Акт приемки выполненных работ был предоставлен истцу 24.11.2011, акт должен быть рассмотрен им до 04.12.2011 (10 дней, п. 8.1.1 договора), и должен быть оплачен до 11.12.2011 (5 рабочих дней, п. 6.2.2 договора).

Согласно ст. 328 АПК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Согласно п. 13.3 договора ответчик вправе отказаться от исполнения договора в случае неоднократной задержки расчетов за выполненные работы.

Таким образом, с 12.12.2011 ответчик правомерно приостановил выполнение работ, поэтому основания начисления неустойки за просрочку выполнения работ с данной даты отсутствуют. Согласно произведенному судом расчету за период с 01.11.2011 по 11.12.2011 по ставке 0,01 % на сумму 106 941 392 руб. 59 коп. неустойка правомерно взыскана в размере 427 765 руб. 56 коп., что не превышает предусмотренного договором 5 % ограничения ее размера.

Ответчиком не заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

Ответчик направил истцу акт приемки выполненных работ, то есть предпринял действия, предусмотренные п. 8.1.1 договора. Из представленных в дело сопроводительных писем ответчика от 12.12.2011 N 551, от 13.12.2011 следует, что истцу передавалась исполнительная документация. Из писем истца от 04.07.2012 N 5001-44/0367, от 06.07.2012 N 5001-246/0376 следует, что он располагал исполнительной документацией. При этом, истец не конкретизировал какая именно исполнительная документация подлежит передаче с учетом той, которая ранее была передана ответчиком истцу.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требования об обязании передать выполненные работы в надлежащем порядке, передать исполнительную документацию на выполненные работы в количестве 5 экземпляров в соответствие с перечнем исполнительной документации судом первой инстанции правомерно отказано.

В удовлетворении требования истца о взыскании 3 076 155 руб. 87 коп. задолженности за поставленную по товарным накладным продукцию, 83 841 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами судом первой инстанции также правомерно отказано.

На основании товарных накладных N 93-95 от 30.09.2011 истец передал ответчику продукцию стоимостью 3 309 542 руб. 97 коп.

Согласно экспертному заключению указанная продукция стоимостью 2 309 542 руб. 97 коп. использована ответчиком при выполнении работ по договору N 01/11-ГП от 01.04.2011.

Согласно ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Раздел 7.4 договора не исключает право истца передавать ответчику материалы для выполнения работ.

Часть полученных ответчиком материалов стоимостью 1 158 795 руб. 19 коп. возвращена истцу на основании товарной накладной N 4 от 22.11.2011.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что все переданные истцом материалы использованы ответчиком при производстве работ либо возвращены истцу, в связи с чем основания для взыскания с ответчика стоимости материалов отсутствуют.

Поскольку спорная продукция была передана ответчику в связи выполнением работ по договору N 01/11-ГП от 01.04.2011, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что между сторонами не сложились отношения купли-продажи, на стороне ответчика не возникло денежное обязательство, поэтому основания для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами отсутствуют.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что к участию в деле не привлечен заказчик строительства - Управляющая компания ОЭЗ "Зеленоград" - Филиал ОАО "Особые экономические зоны" в г. Москве.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены решения.

Настоящий спор возник на основании договора, заключенного между истцом и ответчиком. Указанное заявителем жалобы лицо стороной данного договора не является. То обстоятельство, что это лицо является заказчиком строительства, не свидетельствует о том, что решение принято о его правах и обязанностях.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ОАО "Внешстройимпорт" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 ноября 2013 года по делу N А40-23327/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Внешстройимпорт" - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Внешстройимпорт" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич