Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2014 г. N 05АП-15695/13

г. Владивосток

13 февраля 2014 г.

Дело N А51-22031/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 06 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей В.В. Рубановой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Негосударственного учреждения здравоохранения "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО Российские железные дороги",

апелляционное производство N 05АП-15695/2013

на решение от 29.10.2013

судьи Ю.С. Турсуновой

по делу N А51-22031/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению негосударственного учреждения здравоохранения "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 2540105410, ОГРН 1042504363857)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от УФАС России по Приморскому краю: Рязанова А.А. - специалист-эксперт по доверенности N 1/01-21 от 09.01.2014, срок действия до 31.12.2014;

от негосударственного учреждения здравоохранения "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО "Российские железные дороги": Горбачева Е.А. - ведущий юрисконсульт по доверенности N 5 от 09.01.2014, срок действия до 31.12.2014.

УСТАНОВИЛ:

Негосударственное учреждение здравоохранения "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО "Российские железные дороги" (далее по тексту - Заявитель, Учреждение, Больница) обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявлением о признании незаконным решения от 02.07.2013 по делу N 24/07-2013 и недействительным предписания от 02.07.13г. N 4539/07 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление, Антимонопольный орган, УФАС) о прекращении распространения наружной рекламы.

Решением от 29 октября 2013 года суд первой инстанции в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 09.08.2012 N 313/04-2012 отказал.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель подал апелляционную жалобу, в обоснование которой привел следующие доводы.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не разрешил одно из заявленных требований - отказал в удовлетворении требования о признании недействительным решения Антимонопольного органа, тогда как Учреждение оспаривало как решение, так и предписание. В резолютивной части решения содержаться выводы только в отношении решения УФАС.

Как полагает Заявитель, справочная информация, размещенная на фасаде здания, не является рекламой, что следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 22 мая 2012 года N 15805/11, от 16 апреля 2013 года N 15567/12.

Ссылаясь на ст. 79 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", а также п. 12 Правил предоставления медицинскими организациями платных медицинских услуг, утвержденных постановлением Правительства от 04 октября 2012 года N 1006, Заявитель утверждает, что медицинская организация обязана информировать граждан об осуществляемой медицинской деятельности, оказываемой медицинской помощи, эффективности методов лечения, при этом эта информация должна быть размещена так, чтобы быть доступной неограниченному кругу лиц, в силу чего информация, размещенная на фасаде здания, не является рекламой.

Помимо этого эта информация является социально значимой и способствует ориентированию в городской среде, так как Больница участвует в Программе государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи. По мнению Больницы, указание на качество оказания медицинских услуг следует из права выбора пациента между медицинскими организациями.

Как следует из текста апелляционной жалобы, указание на вывеске на применение в больнице новых технологий медицинской помощи, обусловлено тем, что высокотехнологичная медицинская помощь оказывается не бесплатно, а в отдельном порядке за счет бюджетных средств, и пациент вправе выбирать вид операции.

По мнению Заявителя, является необоснованным, в силу изложенного выше, вывод суда первой инстанции о том, что указание на качество, технологичность, доступность и улучшенный сервис при оказании медицинской помощи является признаком рекламы и не связано с видами оказываемой медицинской помощи.

На основании изложенного выше Заявитель просил отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить требования Учреждения в полном объёме.

Антимонопольный орган доводы апелляционной жалобы отклонил, по основаниям, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

В ходе проведенного специалистами отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции УФАС по Приморскому краю мониторинга наружной рекламы в городе Владивостоке установлено, что на фасаде здания по адресу: ул. Верхнепортовая, 25, двумя конструкциями размещена наружная реклама НУЗ "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО "РЖД" следующего содержания:

- 1-я конструкция "НУЗ Отделенческая больница на станции Владивосток ОАО "РЖД". Высокое качество медицинских услуг. Новые технологии. Доступность. Сервис, www.zdclinic.ru";

- 2-я конструкция "Новейшие технологии в диагностике и лечении. Хирургия. Урология. Гинекология. Кардиология. Терапия. Неврология. Онкология. Эндоскопия. Косметический шов. Современное лечение геморроя, ожирения. Все виды малоинвазивных операций (без разрезов). Все виды мед. комиссий. Телефоны для справок: 248-332 - приемное отделение стационара, 248-227 - приемная главного врача, 248-339 - заместитель гл. врача по мед. части, 451-610 - регистратура поликлиники, 248-293 - хирургическое отделение, 248-180 - ЦНТХ".

Посчитав вышеуказанную конструкцию одной полноценной рекламной информацией, Управление пришло к выводу о том, что данная реклама содержит признаки нарушения рекламного законодательства, является рекламой медицинских услуг, в которой отсутствуют необходимые сведения, установленные частью 7 статьи 24 Федерального закона о рекламе.

На основании указанных обстоятельств, Управлением в отношении "НУЗ "Отделенческая больница на станции Владивосток ОАО "РЖД" возбуждено дело N 24/07-2013 и вынесено определение от 05.06.2013 (исх. N 3815/07), по признакам нарушения требований части 7 статьи 24 Федерального закона о рекламе.

Решением УФАС по Приморскому краю от 02.07.2013 по делу N 24/07-2013, наружная реклама, распространяющаяся на фасаде здания по адресу: г. Владивосток, ул. Верхнепортовая, 25, размещенная (двумя конструкциями) НУЗ "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО "РЖД" следующего содержания: 1-я конструкция "НУЗ Отделенческая больница на станции Владивосток ОАО "РЖД". Высокое качество медицинских услуг. Новые технологии. Доступность. Сервис, www.zdclinic.ru", 2-я конструкция "Новейшие технологии в диагностике и лечении. Хирургия, урология. Гинекология. Кардиология. Терапия. Неврология. Онкология, эндоскопия. Косметический шов. Современное лечение геморроя, ожирения. Все виды малоинвазивных операций (без разрезов). Все виды мед. комиссий. Телефоны для справок: 248-332 - приемное отделение стационара, 248-227 - приемная главного врача, 248-339 - заместитель гл. врача по мед. части, 451-610 - регистратура поликлиники, 248-293 - хирургическое отделение, 248-180 - ЦНТХ" признана ненадлежащей.

В адрес НУЗ "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО "РЖД" было также выдано предписание о прекращении нарушения требований части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе", со сроком исполнения до 19.07.2013.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, посчитав их не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы учреждения, Заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд первой инстанции, который в отказа в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Принимая решение, арбитражный суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу статьи 3 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 2 этого же Закона его действие не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований указанной статьи.

В силу статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" продавец товара или исполнитель работ, услуг для удовлетворения личных, семейных и бытовых потребностей гражданина обязан довести до сведения последнего фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Вопрос о наличии в информации признаков рекламы следует разрешать с учетом конкретных обстоятельств дела. Указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой. При этом сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске (пункты 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

Из изложенного следует, что критерием отличия вывески от рекламы является их целевое назначение - вывеска информирует неопределенный круг лиц о существовании юридического лица и его местонахождении, и ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров.

Таким образом, признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя, привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на фасаде здания НУЗ "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО "РЖД" по адресу: ул. Верхнепортовая, 25, была размещена следующая информация: "НУЗ Отделенческая больница на станции Владивосток ОАО "РЖД". Высокое качество медицинских услуг. Новые технологии. Доступность. Сервис, www.zdclinic.ru" (первая конструкция"; "Новейшие технологии в диагностике и лечении. Хирургия. Урология. Гинекология. Кардиология. Терапия. Неврология. Онкология. Эндоскопия. Косметический шов. Современное лечение геморроя, ожирения. Все виды малоинвазивных операций (без разрезов). Все виды мед. комиссий. Телефоны для справок: 248-332 - приемное отделение стационара, 248-227 - приемная главного врача, 248-339 - заместитель гл. врача по мед. части, 451-610 - регистратура поликлиники, 248-293 - хирургическое отделение, 248-180 - ЦНТХ" (вторая конструкция).

Проанализировав содержание указанной вывески, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что из буквального содержания указанной информации не следует, что она выполнена в соответствии с требованиями Федерального закона "О защите прав потребителей", применяемыми в отношении вывески, поскольку таких необходимых сведений, как: фирменное наименование организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы, которые продавец (исполнитель) в соответствии с требованиями Федерального закона "О защите прав потребителей" должен разместить на вывеске, в информации, располагающейся на фасаде здания НУЗ "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО "РЖД", не имеется.

Довод Учреждения о том, что неполное указание информации, обязательной к размещению в силу закона, само по себе не влечет признание этой информации рекламой, коллегия отклоняет, поскольку судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что на фасаде здания Учреждения помимо сведений о наименовании и видах деятельности указано: "Высокое качество медицинских услуг. Новые технологии. Доступность. Сервис. Новейшие технологии в диагностике и лечении".

Указанная информация поддерживает интерес к оказываемым Больницей медицинским услугам - указано отличительные качество оказываемых услуг - применение новейших технологий в диагностике и лечении.

Спрос на оказываемые медицинские услуги стимулируется указанием сведений о доступности медицинских услуг, качестве и улучшенном сервисе.

Из изложенного следует, что под объектом рекламирования в данном случае выступают медицинские услуги и лицо, их оказывающее - Больница. Поэтому, привлечение внимания к Больнице неопределенного круга лиц, будет стимулировать повышение интереса и спроса к оказываемым Больницей услугам, будет способствовать продвижению Больнице на рынке медицинских услуг по отношению к иным лицам, оказывающим такие же медицинские услуги. Коллегия не может признать в рассматриваемом случае, что размещенные сведения носят только информационный характер о деятельности Больницы, поскольку рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания потребителей к медицинским услугам и при её прочтении потребитель получает информацию не только о месте нахождения юридического лица и оказываемых этим лицом услугах, но и о преимуществах, которые могут быть получены потребителем при выборе им медицинских услуг, которые оказывает именно это лечебное учреждение (технологичность, доступность, сервис).

Руководствуясь изложенным коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что спорная информация о высоком качестве медицинских услуг, новых технологий, доступности, сервисе, www.zdclinic.ru" (первая конструкция), а также о новейших технологий в диагностике и лечении, хирургии, урологии, гинекологии, кардиологии, терапии, неврологии, онкологии, эндоскопии, косметическом шве, современном лечении геморроя, ожирения, всех видов малоинвазивных операций (без разрезов), мед. комиссий (вторая конструкция), не связана с указанием наименования организации или видов осуществляемой ею деятельности, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, оказываемым им услугам, а также на формирование и поддержание интереса к нему, в целях его продвижения на рынке.

Довод апеллянта о том, что такая позиция противоречит сложившейся судебной практике, коллегия отклоняет.

Действительно в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 15805/11, от 20.10.2011 N 7517/11, от 16.04.2013 N 15567/12 сформирована правовая позиция, в силу которой размещение сведений о деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), а именно, фирменного наименования (наименования), места ее нахождения (адреса), режима работы, либо размещение сведений о реализуемых товарах в месте нахождения предприятия (рядом с местом нахождения) представляет собой необходимую информацию и не является рекламой. Однако, как уже было отмечено выше, вопрос о наличии в информации признаков рекламы следует разрешать с учетом конкретных обстоятельств дела, а именно, следует учитывать конкретное содержание спорной конструкции, которое, в рассматриваемом случае, по своему характеру и целям является рекламой.

В силу изложенного выше, является правильным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что размещенная Учреждением на фасаде здания конструкция содержат рекламную информацию, поскольку она адресована неопределенному кругу лиц, распространяется наружно, направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования, формирование и поддержание интереса к ним. Надписи призваны сформировать у потребителей рекламы представление о том, что в случае возникновения у них потребности в приобретении данной услуги (товара), приобрести его возможно именно у учреждения, таким образом, это способствует реализации указанных услуг (товаров).

Пунктом 22 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" установлено, что в соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению.

В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования указанной статьи не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Пунктом 3 статьи 24 Закона о рекламе установлено, что требования пунктов 2 - 5 части 1 настоящей статьи распространяются также на рекламу медицинских услуг, в том числе, на рекламу методов лечения, диагностики, профилактики и реабилитации.

Под медицинской услугой, в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Медицинская услуга, в соответствии с отраслевым стандартом "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении", утвержденным приказом Минздрава России от 22.01.2001 N 12, означает мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н.

Перечень медицинских услуг разделен на два класса: "А" и "В", построенные по иерархическому принципу, в частности, класс "В" включает медицинские услуги, представляющие собой комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, спорная информация включает в себя такую услугу как диагностика, кроме того, в ней перечисляются оказываемые учреждением медицинские услуги в различных областях медицинской деятельности и применяемые методы лечения "малоинвазивные операции (без разрезов)".

Поскольку медицинская деятельность, оказываемая утверждением, связана с оказанием медицинских услуг, правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, распространяются на рекламу медицинской деятельности.

В силу изложенного выше является правильным вывод суда первой инстанции о том, что при рекламировании медицинских услуг (включая методы лечения), а так же медицинских учреждений, осуществляющих медицинские услуги, соблюдение требований статьи 24 Закона о рекламе является обязательным, а Учреждение нарушило части 7 статьи 24 Закона о рекламе, что выразилось в распространении на фасаде здания спорной рекламной информации, без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Довод о том, что суд первой инстанции не рассмотрел требование Больницы о признании незаконным предписания коллегия отклоняет, как противоречащий содержанию оспариваемого решения.

Суд первой инстанции правильно указал со ссылкой на статью 33 Закона о рекламе, что антимонопольный орган, в том числе, вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом суд первой инстанции дал оценку доводам Заявителя и отклонил довод Больницы о том, что указание на незамедлительное прекращение нарушения законодательства, является основанием для признания предписания недействительным.

Суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 спорного предписания от 02.07.2013 НУЗ "Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО "Российские железные дороги" в срок до 19.07.2013 необходимо представить в УФАС по Приморскому краю доказательства исполнения требований Управления. Оспариваемое предписание антимонопольного органа получено учреждением 04.07.2013, что подтверждается подписью Горбачевой Е.А. При этом Заявителем не представлены доказательства, подтверждающие объективную невозможность исполнения требования антимонопольного органа в период с 04.07.2013 (момента получения предписания) по 19.07.2013 (момента представления Управлению доказательств исполнения предписания).

При этом суд первой инстанции указал, что он не находит оснований для признания незаконным решения, а также недействительным предписания, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю. Из изложенного следует, что требования Заявителя были рассмотрены судом первой инстанции в полном объёме

Таким образом, поскольку суд первой инстанции установил, что оспариваемое решение и предписание Антимонопольного органа соответствует закону, иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы Заявителя, то отсутствие указания на это в резолютивной части решения в отношении оспариваемого предписания не может рассматриваться как неполное рассмотрение заявленных требований, не является безусловным основанием для отмены решения суда, поскольку не изменяет существа принятого решения.

В соответствии со статьёй 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе: оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.10.2013 по делу N А51-22031/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Е.Н. Номоконова В.В. Рубанова