Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2014 г. N 03АП-7351/13

г. Красноярск

13 февраля 2014 г.

Дело N А33-15047/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "11" февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чистяковой Н.С.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "ЕНИСЕЙМЕД проф"): Бочаровой Ю.Ю., представителя по доверенности от 26.08.2013, паспорт;

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Чураковой О.А., представителя по доверенности от 06.02.2014 N 33, служебное удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЕНИСЕЙМЕД проф"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "19" ноября 2013 года по делу N А33-15047/2013, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЕНИСЕЙМЕД проф" (ИНН 2466220291, ОГРН 1092468017696; далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965; далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 07.06.2013 по делу N 082, постановления от 09.08.2013 по делу N Р735-14.3-13 о привлечении к административной ответственности.

Определением от 01.10.2013 требование общества с ограниченной ответственностью "ЕНИСЕЙМЕД проф" о признании незаконным и отмене постановления от 09.08.2013 по делу N Р735-14.3-13 выделено в отдельное производство с присвоением делу номера А33-17628/2013.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "19" ноября 2013 года обществу с ограниченной ответственностью "Енисеймедпроф" отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения и предписания по делу N 082 от 07.06.2013, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ЕНИСЕЙМЕД проф" ссылается на следующие обстоятельства:

- антимонопольным органом существенно нарушена процедура рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе: руководителем управления не принималось решение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе; в протоколе заседания комиссии антимонопольного органа от 31.05.2013 отражены сведения о решении комиссии не выдавать обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе; антимонопольным органом не составлялись протоколы заседаний от 16.04.2013, 08.05.2013, в заседании 31.05.2013 использовалась аудиозапись, однако при ознакомлении с материалами дела о нарушении законодательства о рекламе представителю заявителя аудиозапись представлена не была, представленная в материалы арбитражного дела аудиозапись заседания от 31.05.2013 не соответствует протоколу заседания от этой же даты;

- предписание 07.06.2013 N 082 не содержит конкретных указаний, что именно необходимо совершить обществу для его исполнения;

- на дату принятия оспариваемого решения и выдачи предписания на сайте общества не содержалось никакой информации о рекламе препарата "Хондроксид".

Управление в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в нем доводами, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая правильными выводы суда об отсутствии существенных нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" ноября 2013 года по делу N А33-15047/2013 и принять по делу новый судебный акт.

Представитель административного органа изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1092468017696.

В ходе наблюдения за соблюдением требований Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона "О рекламе"), антимонопольным органом 20.03.2013 выявлено распространение рекламы на сайте в сети "Интернет" по адресу: www.eniseymed.ru следующего содержания: "Хондроксид для лечения и профилактики остеоартроза и остеохандроза, уменьшает воспаление, восстанавливает суставной хрящ, улучшает подвижность суставов. Купи любую форму Хондроксида, получи в подарок чай Сабельник!".

По данному факту антимонопольным органом 22.03.2013 в отношении общества возбуждено дело N 082 по признакам нарушения части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

По результатам рассмотрения дела N 082 решением антимонопольного органа от 07.06.2013 реклама, распространяемая заявителем, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Закона "О рекламе"; обществу выдано предписание от 07.06.2013 N082 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель оспорил решение и предписание от 07.06.2013 по делу N 082 в судебном порядке, ссылаясь на существенные нарушения антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и привлечения к административной ответственности, отсутствие достоверных доказательств нарушения законодательства о рекламе.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо установить, что данные решение и предписание не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее по тексту - Положение от 30.06.2004 N 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 Положения от 30.06.2004 N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения от 30.06.2004 N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 37 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее по тексту - Правила от 17.08.2006 N 508), по результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принимает решение по делу.

Пунктом 44 Правил от 17.08.2006 N 508 предусмотрено, что при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленной ему законом компетенции.

Судом первой инстанции были проверены и обоснованно отклонены доводы заявителя о существенных нарушениях антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

Так, Арбитражный суд Красноярского края на основании протокола заседания комиссии управления при рассмотрении дела N 082 по признакам нарушения законодательства о рекламе от 31.05.2013, резолютивной части решения, оглашенной 31.05.2013 по делу N 082, аудиозаписи заседания комиссии управления признал, что дело по признакам нарушения законодательства о рекламе возбуждено и рассмотрено, оспариваемое решение вынесено и оспариваемое предписание выдано с соблюдением законодательства, в том числе Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службой России от 28.12.2007 N 45 (далее - Административный регламент), и Правил от 17.08.2006 N 508.

Факт распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе, выявлен антимонопольным органом самостоятельно в ходе наблюдения за соблюдением обществом требований названного закона при получении 20.03.2013 сотрудником управления распечатки скриншота с официального сайта общества: www.eniseymed.ru.

На основании полученного скриншота сотрудником управления подготовлена служебная записка о возбуждении дела в отношении заявителя по признакам нарушения части 7 статьи 24 Закона "О рекламе", адресованная руководителю ответчика. На служебной записке проставлена резолюция руководителя управления Захарова В.М. "Для реализации 21.03.2013".

Форма решения руководителя антимонопольного органа о возбуждении дела Административным регламентом не установлена, поэтому такое решение может быть вынесено и в форме резолюции руководителя.

Председателем комиссии управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе вынесено определение о возбуждении дела от 22.03.2013 N 082.

Согласно аудиозаписи заседания комиссии управления по рассмотрению дела N 082 31.05.2013 при оглашении резолютивной части решения антимонопольного органа она содержала вывод о выдаче предписания, в связи с чем, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что при изготовлении протокола допущена опечатка, поскольку вместо прозвучавших слов "выдать предписание", в пункте 2 протокола отражены слова "не выдавать".

Наличие в деле диска с аудиозаписью заседания комиссии управления 31.05.2013 опровергает довод заявителя о неведении аудиозаписи и отсутствии аудиопротокола.

Непредставление антимонопольным органом для ознакомления представителю заявителя аудиопротокола заседания комиссии управления от 31.05.2013 не опровергает достоверность содержащейся в нем информации.

Довод заявителя о том, что не все заседания комиссии управления протоколировались, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку по существу (то есть с установлением всех обстоятельств) и в присутствии представителя общества дело рассмотрено 31.05.2013; в иные дни (17.04.2013 и 14.05.2013) дело фактически не рассматривалось, откладывалось по различным основаниям.

Резолютивная часть решения содержит выводы о признании рекламы ненадлежащей; указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела; указание на необходимость применения мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях; сведения о выдаче предписания с указанием лица, которому оно выдается.

Решение в полном объеме изготовлено в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня оглашения резолютивной части.

Таким образом, оспариваемое решение принято ответчиком с соблюдением установленного законодательством порядка, доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом пунктов 3.30, 3.32 и 3.36 Административного регламента не нашли своего подтверждения.

Согласно статье 3 Закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; под рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна, в связи с этим, отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама лекарственных средств согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Хондроксид является лекарственным средством в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и включен в государственный реестр лекарственных средств.

Согласно оспариваемому решению управления заявителем распространена реклама на сайте в сети "Интернет" по адресу: www.eniseymed.ru следующего содержания: ""Хондроксид для лечения и профилактики остеоартроза и остеохандроза, уменьшает воспаление, восстанавливает суставной хрящ, улучшает подвижность суставов. Купи любую форму Хондроксида, получи в подарок чай Сабельник!".

Указанное обстоятельство подтверждается имеющимся в деле скриншотом с изображением рассматриваемой рекламы от 20.03.2013, распечатанным сотрудником управления с официального сайта общества: www.eniseymed.ru.

В верхней части скриншота расположена строка с адресом: www.eniseymed.ru; ниже адресной строки изображен логотип аптеки "ЕнисейМед" в виде креста и надпись "ЕнисейМед. Красноярская региональная сеть аптек", а также изображено меню сайта www.eniseymed.ru. На основной части скриншота изображена реклама товаров, реализуемых обществом. В правом нижнем углу размещена рассматриваемая реклама, изображенная в виде прямоугольника с надписью "Хондроксид для лечения и профилактики остеоартроза и остеохандроза, уменьшает воспаление, восстанавливает суставной хрящ, улучшает подвижность суставов. Купи любую форму Хондроксида, получи в подарок чай Сабельник!".

Следовательно, указанная информация является рекламой лекарственных средств, так как адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к лекарственному средству "Хондроксид", предлагаемому обществом, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.

Потребителями указанной рекламы не являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, поскольку реклама адресована непосредственно всем лицам, имеющим доступ к сети "Интернет".

На рекламу, размещенную обществом на сайте в сети "Интернет" по адресу: www.eniseymed.ru, распространяются требования части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

Вместе с тем, предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию лекарственных средств и необходимости получения консультации специалистов в рекламе отсутствует.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что реклама, имеющая содержание: "Хондроксид для лечения и профилактики остеоартроза и остеохандроза, уменьшает воспаление, восстанавливает суставной хрящ, улучшает подвижность суставов. Купи любую форму Хондроксида, получи в подарок чай Сабельник!", размещенная в сети "Интернет" по адресу: www.eniseymed.ru, не соответствует требованиям части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

Доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа достоверных доказательств распространения обществом указанной рекламы являются несостоятельными.

Использование обществом сайта с доменным именем www.eniseymed.ru. подтверждается договором N 1019211/NIС-D об оказании услуг от 28.12.2010, заключенным между ним и ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр", предметом которого является оказание услуг согласно перечню представляемых услуг и тарифов на услуги, являющемуся неотъемлемой частью договора.

Скримншот - это снимок с экрана, то есть изображения, полученного компьютером и показывающего в точности то, что видит пользователь на экране.

Сотрудником управления 20.03.2013 был получен и распечатан скриншот с официального сайта общества: www.eniseymed.ru. Таким образом, скриншот отражает информацию, размещенную на тот момент на указанном сайте обществе и доступную любому лицу, обратившемуся к сайту общества. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя подтвердил, что антимонопольным органом 20.03.2013 получен скриншот с сайта, принадлежащего обществу.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе не был произведен в установленном порядке осмотр официального сайта общества, не может быть принят во внимание, поскольку скриншот сайта общества является достаточным доказательством размещение на нем на момент его получения рекламы лекарственного средства Хондроксид, не соответствующей требованиям части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

Доказательства устранения заявителем нарушения части 7 статьи 24 Закона "О рекламе" на дату рассмотрения дела N 082 не представлены; нарушения устранены в установленный оспариваемым предписанием срок, что следует из имеющегося в деле скриншота по состоянию на 07.07.2013 с сайта общества www.eniseymed.ru, полученного антимонопольным органом.

Оценив указанные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правильно признал, что антимонопольным органом доказан факт распространения обществом рекламы лекарственного средства, не соответствующей части 7 статьи 24 Закона "О рекламе" и поэтому являющейся ненадлежащей.

Суд первой инстанции, признав решение антимонопольного органа от 07.06.2013 по делу о нарушении законодательства о рекламе N 082 соответствующим закону, пришел к выводу о законности выданного на его основании предписания.

Оспариваемое предписание выдано в соответствии с частью 3 статьи 36 Закона "О рекламе" на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и содержит указание о прекращении ее распространения.

Данное предписание содержит требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства о рекламе, поэтому соответствует положениям пунктов 44 и 45 Правил от 17.08.2006 N 508.

Предписанием обществу предписано в течение 10 дней с момента получения предписания осуществить действия, направленные на прекращение нарушения законодательства о рекламе в части нарушения требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе, то есть антимонопольным органом избрана мера реагирования, соответствующая допущенному нарушению.

Административным регламентом не предусмотрена обязанность антимонопольного органа конкретизировать действия, которые лицо, которому выдано предписание, должно совершить. В данном случае заявитель по своему усмотрению мог удалить с сайта ненадлежащую рекламу лекарственного средства либо привести ее в соответствие с требованиями части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания Закону "О рекламе", соблюдении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и принятия оспариваемых решения и предписания, поэтому на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно отказал обществу в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания управления от 07.06.2013 по делу N 082.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что не имеется оснований, указанных в статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционной инстанции относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "19" ноября 2013 года по делу N А33-15047/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова