Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2014 г. N 15АП-122/14

город Ростов-на-Дону

14 февраля 2014 г.

дело N А53-16593/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Борисова О.А. по доверенности N 152 от 03.12.2013; после перерыва представитель Мирошников К.И. по доверенности N 11 от 27.09.2013;

от ответчика - представитель Караханян Г.Д. по доверенности N 166-13 от 1.12.2013;

от третьего лица - представитель Комиссаренко Н.Ю. по доверенности N 18 от 09.01.2014, паспорт; после перерыва представитель Савицкая Л.Г. по доверенности N 77 от 09.01.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2013 по делу N А53-16593/2013

по иску ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"

к ответчику - ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга"

при участии третьего лица - МУП "Таганрогэнерго"

о взыскании задолженности

принятое в составе судьи Корецкого О.А.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" о взыскании задолженности в сумме 163693111 руб. 61 коп. (с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т.7 л.д. 26-27).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Таганрогэнерго".

Решением от 04.12.2013 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 163693111 руб. 61 коп. задолженности.

Решение мотивировано тоем, что ответчиком как сетевой компанией не исполнена обязанность по оплате потерь электрической энергии в принадлежащих ей сетях. Между сторонами возникли разногласия по объему переданной и потребленной электрической энергии в отношении смежной сетевой компании - МУП "Таганрогэнерго", количество потерь в сетях определено с учетом судебных актов по делу N А53-29535/2012, делу N А53-37158/2012, делу N А53-16600/2013. Расчет задолженности произведен в соответствии с действующим законодательством, условиями заключенного между сторонами договора.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судебные акты по делам N А53-29535/2012, N А53-37158/2012, N А53-16600/2013 не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела. Порядок расчета количества потерь в сетях ответчика, предусмотренный в пункте 4 приложения N 9 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии, противоречит действующему законодательству, так как не учитывает показатель объема энергии, отданной в сеть смежной сетевой организации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела N А53-1754/2014, назначении по делу судебной экспертизы, представил дополнение к апелляционной жалобе.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал позицию истца.

В судебном заседании апелляционной инстанции 05.02.2014 был объявлен перерыв до 10.02.2014 до 10 час. 15 мин.

После перерыва заседание продолжено с участием представителей лиц, участвующих в деле. Истцом представлены дополнительные пояснения своей позиции.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 25.11.2011 между сторонами заключен договор N 442/01/11 оказания услуг по передаче электрической энергии в редакции решения Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2013 по делу N А53-8310/2012 (т. 1 л.д. 36-63, т. 1 л.д. 124-141), согласно которому ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (исполнитель) обязалось обеспечить передачу электрической энергии в точки присоединения энергопринимающих устройств потребителей ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (заказчик) к электрической сети, качество и параметры которой должны соответствовать техническим регламентам с соблюдением величин аварийной и технологической брони, в соответствии с согласованной категорией надежности электроснабжения, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

В пункте 2.2.1 договора заказчик обязался приобретать электрическую энергию для продажи исполнителю в целях компенсации потерь, а исполнитель обязался оплачивать потери электрической энергии на условиях настоящего договора. Плановые объемы электрической энергии для компенсации потерь в сетях исполнителя согласованы сторонами в приложении N 5 к договору. Исполнитель обязался оплачивать стоимость электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь электрической энергии в соответствии с условиями договора (пункт 3.4.13).

В приложении N 9 к договору определен регламент расчета стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии.

Во исполнение названного договора, исполнитель в период с 01.01.2012 по 31.12.2012 оказал заказчику услуги по передаче электрической энергии потребителям. Оплата электрической энергии приобретенной в целях компенсации потерь в электрических сетях исполнителем не произведена.

В связи с неисполнением ОАО "МРСК Юга" обязательств по оплате электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь в электрических сетях в полном объеме, ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 3 статьи 31 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Порядок определения стоимости потерь в электрических сетях и порядок их оплаты установлен в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

В соответствии с пунктом 50 Правил размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В пункте 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, также предусмотрено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа. При этом в первую очередь сетевые организации должны приобретать электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь в объектах электросетевого хозяйства у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках в отношении квалифицированных генерирующих объектов, подключенных к объектам электросетевого хозяйства сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии (пункт 128).

По смыслу указанных норм, сетевая организация сама определяет объем потерь электрической энергии в своих сетях и в случае покупки электрической энергии у сбытовой организации в целях компенсации потерь представляет последней сведения, рассчитанные на основании данных коммерческого учета электрической энергии, зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии. Однако, представленные сведения сетевой организации должны быть достоверными, подтверждены соответствующими доказательствами, сведения могут быть оспорены гарантирующим поставщиком.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2013 по делу N А53-8310/2012 установлено, что договор N 442/01/11 от 25.11.2011 в редакции названного судебного акта действует с 01.01.2012 по 31.12.2012, в связи с чем отношения сторон в спорный период регулировались в соответствии с условиями указанного договора.

В обоснование своих требований истцом представлены акты приема-передачи электрической энергии, подписанные сетевой компанией с разногласиями.

Разногласия по актам приема-передачи энергии возникли относительно расхода электрической энергии на ее транспорт в сетях МУП "Таганрогэнерго". По иным используемым в пункте 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг показателям для определения количества потерь энергии в сетях между сторонами разногласий не имеется. По расчету истца количество потерь - 79255,758 тыс.кВт/ч, что составляет 163693111 руб. 61 коп.

В рамках дела N А53-29535/2012 установлено количество и стоимость потерь в сетях МУП "Таганрогэнерго" (смежной сетевой организации для ОАО "МРКС Юга") за период с марта 2011 года по июнь 2012 года.

По акту приема-передачи электрической энергии за январь 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" в редакции сетевой организации составил 12759,575 тыс. кВт/ч.

В протоколе разногласий к акту ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" указало иное количество переданной энергии - 1871,434 тыс. кВт/ч.

Из решения Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 по делу N А53-29535/12 следует, что за январь 2012 года стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях МУП "Таганрогэнерго" составила 3184 308 руб. 66 коп., что составляет 1871,434 тыс. кВт/ч. и подтверждает сведения гарантирующего поставщика.

За февраль 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях МУП "Таганрогэнерго" по сведениям ОАО "МРСК Юга" составил 12644,207 тыс. кВт/ч, по сведениям гарантирующего поставщика - 2444,826 тыс.кВт/ч.

Решением по делу N А53-29535/12 установлено, что за февраль 2012 года стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" составила 4159954 руб. 67 коп., что соответствует величине расхода в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в размере 2444,826 тыс. кВт/ч.

За март 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" по сведениям ОАО "МРСК Юга" составил - 7220,767 тыс. кВт/ч., по сведениям ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 2185,644 тыс. кВт/ч.

По делу N А53-29535/12 установлено, что за март 2012 года стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" составила 4414372 руб. 99 коп., что соответствует величине расхода в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в размере 2185,644 тыс. кВт/ч.

За апрель 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" в редакции ОАО МРСК Юга - 3260,329 тыс. кВт/ч, в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1267,860 тыс. кВт/ч.

В решении Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 по делу N А53-29535/12 установлено, что за апрель 2012 года стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" составила 2736487 рублей, что соответствует величине расхода в размере 1691,816 тыс. кВт/ч. Объем разногласий -1568,513 тыс.кВт/ч.

За май 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" по сведениям ОАО "МРСК Юга" составил 6284,425 тыс. кВт/ч, по сведениям ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1328,130 тыс. кВт/ч., по решению Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 по делу N А53-29535/12 стоимость энергии 3210433 руб. 81 коп., что соответствует величине расхода в размере 1944,473 тыс.кВт/ч.

Объем разногласий - 4339,952 тыс.кВт/ч.

За июнь 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт по сведениям ОАО "МРСК Юга" - 8844,497 тыс.кВт/ч, по сведениям ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1807,470 тыс.кВт/ч., по делу N А53-29535/12 следует стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" составила 3545195 руб. 41 коп., что соответствует величине расхода в размере 2083,266 тыс. кВт/ч. Объем разногласий - 6761,231 тыс.кВт/ч.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что участвовал в деле N А53-29535/2012 в качестве третьего лица, в связи с чем ОАО "МРСК Юга" было лишено возможности заявлять свои возражения.

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта.

Решение от 28.02.2013 по делу N А53-29535/2012 ОАО "МРСК Юга" не обжаловало, решение вступило в законную силу и имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Предметом спора по делу N А53-37158/2012 являлось взыскание с МУП "Таганрогэнерго" по иску ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами в общей сумме 19145225 руб. 78 коп., образовавшихся в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору N 118/01/08 поставки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях МУП "Таганрогэнерго" от 21.01.2008.

За июль 2012 года по сведениям ОАО "МРСК Юга" расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" - 9472,933 тыс.кВт/ч, по сведениям ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1585,317 тыс.кВт/ч.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2013 по делу N А53-37158/2012 установлено, что за июль 2012 года стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" составила 3806960 руб. 82 коп., что соответствует величине расхода в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в размере 1585,317 тыс.кВт/ч.

В августе 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" по сведениям ОАО "МРСК Юга" составил 9190,493 тыс.кВт/ч, по сведениям ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" составил 1608,694 тыс.кВт/ч.

По делу N А53-37158/2012 установлено, что за август 2012 года стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" составила 3989343 руб. 21 коп., что соответствует величине расхода в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1608,694 тыс.кВт/ч.

За сентябрь 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" в редакции ОАО "МРСК Юга" составил 6418,911 тыс.кВт/ч, в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1286,318 тыс.кВт/ч.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2013 по делу N А53-37158/2012 установлено, что за сентябрь 2012 года стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" составила 3101797 руб. 90 коп., что соответствует величине расхода в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1286,318 тыс.кВт/ч.

В октябре 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" по сведениям ОАО "МРСК Юга" составил 7873,622 тыс.кВт/ч, по сведениям ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1554,799 тыс.кВт/ч.

По делу N А53-37158/2012 установлено, что за октябрь 2012 года стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" составляет 3747812 руб. 51 коп., что соответствует величине расхода в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1554,799 тыс.кВт/ч.

За ноябрь 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" по акту приема-передачи энергии в редакции ОАО "МРСК Юга" - 7996,779 тыс.кВт/ч, в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1624,383 тыс.кВт/ч.

Решением от 01.04.2013 по делу N А53-37158/2012 установлено, что за ноябрь 2012 года стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях ТСО МУП "Таганрогэнерго" составляет 3810561 руб. 79 коп., что соответствует величине расхода в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1624,383 тыс.кВт/ч.

Ссылка заявителя на то, что ОАО "МРСК Юга" не участвовало в рассмотрении названного дела в связи с чем судебные акты по делу N А53-37158/2012 не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Разногласия сторон связаны с определением величины потерь электрической энергии в сетях территориальной сетевой организации - МУП "Таганрогэнерго". Данное количество определено в названном судебном акте.

ОАО "МРСК Юга" не представило доказательств недостоверности указанных сведений. В порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение заявителем не обжаловалось.

За декабрь 2012 года расход электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях МУП "Таганрогэнерго" по акту приема-передачи электрической энергии в редакции ОАО "МРСК Юга" составил 8892,190 тыс. кВт/ч, в редакции ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" - 1996,220 тыс.кВт/ч.

Арбитражным судом Ростовской области рассмотрено дело N А53-16600/2013, предметом которого являлось взыскание задолженности по иску "Энергосбыт Ростовэнерго" к ОАО МУП "Таганрогэнерго" по договору N 118/01/08 от 21.01.2008 за период с декабря 2012 года по июнь 2013 года.

Определением от 15.10.2013 производство по делу прекращено в связи с утверждением мирового соглашения, заключенного между сторонами, в соглашении указана стоимость электрической энергии на ее транспорт в электрических сетях МУП "Таганрогэнерго" за декабрь 2012 года в размере 4083650 руб. 33 коп., что соответствует величине расхода в размере 1722000 кВт/ч, следовательно, объем разногласий - 7170190 тыс.кВт/ч.

Довод заявителя жалобы на то, что в рамках дела N А53-16600/2013 не устанавливался объем и стоимость потерь в сети, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как арбитражный суд отказывает в утверждении мирового соглашения в случае, если оно нарушает права и законные интересы других лиц.

ОАО "МРСК Юга" не обжаловало определение об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, истец с учетом разногласий по количеству потерь в сетях МУП "Таганрогэнерго" в период с апреля по июнь 2012 года, в декабре 2012 года уменьшил размер исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с постановлениями Региональной службы по тарифам области N 14/3 от 26.12.2008 в редакции постановления N 31/1 от 28.12.2011 и N 14/8 от 31.05.2012 об установлении для филиала "МРСК Юга" на 2012 год единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям Ростовской области, для осуществления расчетов за объемы электрической энергии потребленной в целях компенсации потерь в рамках заключенного договора на оказание услуг по передаче электрической энергии необходимо соглашение сторон о характере потерь и порядке определения их размера.

В рассматриваемом случае данный порядок определен в приложении N 9 к спорному договору об оказании услуг по передаче электрической энергии. В пункте 4 приложения N 9 определены составляющие одного из показателей для расчета количества потерь в сетях, - количество электрической энергии, отпущенное из сети исполнителя. Количество электрической энергии отпущенное из сети определяется, в том числе, с учетом количества энергии на компенсацию потерь в сетях территориальных сетевых организаций, входящих в "котел" (смежных сетевых организаций), в данном случае - МУП "Таганрогэнерго".

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что количество энергии отпущенной в сеть смежной сетевой организации объективно включает в себя потери в сети смежной сетевой организации. При этом в настоящем споре разногласия сторон возникли именно в отношении указанной составляющей расчета показателя "объем отпущенной энергии в другие сетевые организации" в отношении МУП "Таганрогэнерго".

В связи с изложенным отклоняется судом апелляционной инстанции довод заявителя жалобы о том, что расчет исковых требований противоречит пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказанию этих услуг.

Кроме того, поскольку показатель одной из составляющих элементов формулы определения потерь в сети ответчика установлен вступившими в законную силу судебными актами по названным выше делам, данный показатель не может иметь иного значения при рассмотрении настоящего дела.

Представленный в суде первой инстанции контррасчет исковых требований содержит следующие величины: объем переданной электрической энергии, за исключением ПО "ЮЗЭС" (столбец 5), потери ТСО, кроме МУП Таганрогэнерго (столбец 9), сальдо-переток с МУП "Таганрогэнерго" по данным "Ростовэнерго" (столбец 10), объем электрической энергии, переданной по сетям ПО ЮЗЭС без потребителей МУП "Таганрогэнерго" (столбец 11), что не соответствует методике, определенной в пункте 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказанию этих услуг, приложению N 9 к спорному договору.

Поскольку доказательств недостоверности сведений о количестве потерь в сетях МУП "Таганрогэнерго" заявителем жалобы не представлено, суд первой инстанции обоснованно признал расчет исковых требований правильным.

В судебном заседании апелляционной инстанции ОАО "МРСК Юга" заявлено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела N А53-1754/2014.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Предметом спора по делу N А53-1754/2014 является признание недействительным пункта 4 приложения N 9 к спорному договору.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" разъяснено, что возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора, в том числе в случае, когда такой иск предъявлен учредителем, акционером (участником) организации или иным лицом, которому право на предъявление иска предоставлено законом (пункт 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, а также приостановления исполнения судебного акта по правилам части 1 статьи 283 либо части 1 статьи 298 Кодекса.

В соответствии с названными разъяснениями, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приостановления производства по настоящему делу. Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что приложение N 9 принято в редакции, установленной решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2012 по делу N А53-8310/2012.

Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения объема потерь в сетях ответчика, судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось, наличие уважительных причин не заявления ходатайства не подтверждено, на такие обстоятельства заявитель жалобы не ссылается.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований правомерен, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не имеется.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2013 по делу N А53-16593/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Чотчаев Б.Т.