Юридическая ответственность адвоката (защитника) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи (В.Л. Кудрявцев, "Адвокат", N 2, февраль 2008 г.)

Юридическая ответственность адвоката (защитника)
за неисполнение либо ненадлежащее исполнение
конституционной обязанности по оказанию
квалифицированной юридической помощи

Кандидат юридических наук, доцент филиала МПГУ в г. Челябинске В.Л. Кудрявцев на конкретных примерах рассматривает вопрос об ответственности адвоката перед доверителем.

Юридически значимая деятельность адвоката не может основываться только на его энтузиазме и желании оказывать квалифицированную юридическую помощь доверителю, она должна подкрепляться еще и юридической ответственностью за неисполнение либо ненадлежащее исполнение им своих обязанностей, иначе она может превратиться в профанацию.

И это закономерно: ведь институт ответственности имеет большое значение, поскольку гарантирует надлежащее выполнение адвокатом своих обязанностей*(1), располагая разнообразным и эффективным набором правовых средств воздействия на участников правовых отношений*(2).

В литературе сегодня нет единого мнения, что же следует понимать под юридической ответственностью.

Одни определяют юридическую ответственность через реализацию санкций, т.е. мер государственного принуждения, возлагаемых на виновного в совершении правонарушения*(3); другие рассматривают ответственность как обязанность виновного в совершении правонарушения претерпеть меры государственно-правового принуждения*(4); по мнению же третьих - это охранительные правоотношения, в рамках которых к лицу, совершившему правонарушение, принимаются меры государственного принуждения соответствующими субъектами*(5). Но какую бы точку зрения мы ни рассматривали, в ее основе и соответственно в основе юридической ответственности лежит правонарушение.

Общепризнанно, что адвокат может быть субъектом гражданско-правовой, административно-правовой, уголовно-правовой и дисциплинарной ответственности*(6). Полагаю, адвокат также является субъектом конституционно-правовой ответственности в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи.

Сама категория "конституционно-правовая ответственность" сегодня прочно вплетена в конституционно-правовую материю*(7), однако имеется сравнительно мало исследований, посвященных физическим лицам, обладающих особым конституционно-правовым статусом*(8), где адвоката не относят к субъектам конституционно-правовой ответственности*(9).

Тем не менее считаю, что такое положение вещей не соответствует действующему законодательству, и адвокат является субъектом конституционно-правовой ответственности, относится к физическим лицам, обладающим особым конституционно-правовым статусом, на что указывают следующие обстоятельства.

Государство возложило на адвоката конституционную обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи каждому желающему*(10) (ст. 48 Конституции РФ, ч. 1 ст. 1 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и ряд правовых позиций Конституционного Суда РФ, например от 23 декабря 1999 г. N 18-П *(11)).

Квалифицированный характер юридической помощи предполагает следующие признаки:

- соответствие деятельности по оказанию юридической помощи закону;

- соразмерность действий по оказанию юридической помощи обстоятельствам дела и нормам права;

- своевременность действий по оказанию юридической помощи (т.е. оказание необходимой в конкретной ситуации юридической помощи)*(12).

Но не всякая деятельность адвоката является квалифицированной юридической помощью, а только та, которая оказывается адвокатами, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (ч. 1 ст. 1 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре).

Для того чтобы исполнять конституционную обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи, адвокат должен вступать в соответствующие конституционно-правовые отношения и соответственно быть субъектом этих отношений, причем субъектом, обладающим особым конституционно-правовым статусом.

Особый конституционно-правовой статус адвоката обусловлен тем, что: а) существует определенная, с повышенными требованиями процедура получения статуса адвоката (в соответствии с Законом об адвокатуре); б) адвокат пользуется особыми правами (только он вправе оказывать квалифицированную юридическую помощь подозреваемому (обвиняемому) в качестве защитника на досудебном производстве (ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 УПК РФ); в) адвокат несет специальную конституционную обязанность перед государством оказывать квалифицированную юридическую помощь каждому желающему (ст. 48 Конституции РФ, ч. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре), что проявляется, в частности, в невозможности адвоката-защитника*(13) отказаться от приятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого) (п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, ч. 7 ст. 49 УПК РФ).

Из того, что адвокат является субъектом конституционно-правовых отношений, следует, что за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своей конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи он должен нести конституционно-правовую ответственность, т.е. претерпеть определенные неблагоприятные последствия за совершенное правонарушение (деликт). Соответственно, неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи и составляет конституционный деликт - "деяние (действие или бездействие) субъекта конституционно-правовых отношений, не отвечающее должному поведению и влекущее за собой применение мер конституционной ответственности"*(14).

Неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своей конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи заключаются в оказании адвокатом неквалифицированной или некачественной юридической помощи.

Как показывает практика, некачественная юридическая услуга чаще всего ассоциируется:

- с незнанием юристом материального права, незнанием последних изменений в законодательстве;

- с нарушениями процессуального порядка: неявкой или опозданием без уважительных причин в судебное заседание, проявлением неуважительного отношения к другим участникам процесса;

- с неграмотным составлением процессуальных документов (искового заявления, кассационной или надзорной жалобы, мирового соглашения, ходатайства, заявления об обеспечении иска и т.п.)*(15).

Из этого следует, что критерии, по которым на практике происходит оценка качества оказания юридической помощи, связывают с их очевидностью, т.е. их явностью и бесспорностью*(16). А это возможно только тогда, когда, с одной стороны, адвокат не исполняет либо ненадлежаще исполняет предписания и (или) нарушает запреты, установленные как Законом об адвокатуре, Кодексом профессиональной этики адвоката, решениями органов адвокатской палаты, принятыми в пределах их компетенции, соглашением об оказании юридической помощи, так и действующим материальным (ГК РФ, УК РФ и т.д.), процессуальным (ГПК РФ, УПК РФ и т.д.) законодательством, а с другой - все действия (бездействие) адвоката находят, или, наоборот, не находят, когда это требуется, документальное подтверждение в материалах дела, в адвокатском производстве и т.д.

Так, к критериям оценки деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве в качестве квалифицированной юридической помощи, оказываемой им подзащитному, следует отнести:

- использование адвокатом для обоснования своей позиции и в целом, и по отдельным вопросам действующего законодательства, прежде всего УК РФ, УПК РФ, а также определений (постановлений) Конституционного Суда РФ как признающих ту или иную норму неконституционной, так и разъясняющих, какой конституционно-правовой смысл заложен в той или иной норме, и, конечно, использование постановлений Пленума Верховного Суда РФ (СССР, РСФСР) по уголовным делам, содержащих разъяснения по вопросам применения отдельных положений УК РФ и УПК РФ;

- правильное составление адвокатом процессуальных документов в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства (например, апелляционной жалобы (ч. 1 ст. 363 УПК РФ));

- полноту и своевременность выполнения поручения как в целом, так и по отдельным вопросам (например, посещение подозреваемого в изоляторе временного содержания, составление жалобы и т.д.) в соответствии с соглашением об оказании юридической помощи;

- использование адвокатом (защитником) средств и способов защиты, не запрещенных законодательством (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката). Перечень запрещенных средств и способов защиты в общем виде представлен в ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре. Ей корреспондируются положения ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката и отдельные положения уголовно-процессуального закона, в частности: адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Кроме того, к запрещенным средствам и способам защиты относят и запрет совершать правонарушения, и прежде всего преступления, например фальсифицировать доказательства по уголовному делу (ч. 2 ст. 303 УК РФ) и т.д.;

- своевременное и полное выполнение адвокатом необходимых действий, вытекающих из требований Кодекса профессиональной этики адвоката и обстоятельств дела (например, согласно ч. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат-защитник обязан обжаловать приговор: 1) по просьбе подзащитного; 2) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам; 3) как правило, в отношении несовершеннолетнего, если суд не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просил адвокат);

- соблюдение предписаний уголовно-процессуального законодательства, связанных с процессуальной формой производства по делу (соблюдение процессуальных сроков, правил подсудности, своевременности явки и т.д.);

- соблюдение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, касающихся деятельности адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве (например, решения Совета адвокатской палаты Челябинской области от 25 августа 2005 г., утвердившего Положение о порядке оказания юридической помощи по назначению органов дознания, предварительного следствия, суда и оказания бесплатной юридической помощи на территории Челябинской области).

Нарушение любого из вышеперечисленных критериев оценки деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве как квалифицированной юридической помощи, оказываемой им подзащитному, приводит к неустранимым сомнениям в качестве этой помощи.

К случаям, когда нельзя оценить, квалифицированно или нет оказана юридическая помощь адвокатом (защитником) в уголовном судопроизводстве, практика относит, в частности:

- заявление возражений на действия председательствующего вне зависимости от их обоснованности является процессуальным правом участника судебного разбирательства, прямо предусмотренным ст. 243 УПК РФ, и ни при каких обстоятельствах само по себе не может расцениваться как пререкание с председательствующим и проявление неуважения к суду*(17);

- претензии доверителя в части, касающейся заявления ходатайств, необходимости совершения тех или иных процессуально значимых действий, содержания составляемых им документов, форм реагирования на складывающиеся в процессе слушания уголовного дела обстоятельства и т.п. не могут служить основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за нарушение норм законодательства об адвокатской деятельности или Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку относятся к выбранной адвокатом тактике ведения дела, которая, в свою очередь, если и может быть регламентирована, то лишь специальными условиями соглашения с доверителем*(18).

Ответственность адвоката в конституционном плане предполагает, что она регулируется не нормами конституционного права, где обычно нет прямого изложения санкций, а нормами иного - отраслевого законодательства, регулирующего статус адвоката, т.е. Законом об адвокатуре. Санкцией за неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своей конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи служит прекращение статуса адвоката, а именно прекращение им возможности выполнять данную конституционную обязанность. И это закономерно потому, что для лиц, имеющих особый конституционно-правовой статус в качестве конституционно-правовой санкции, предусмотрено лишение (прекращение) специального статуса*(19), в нашем случае - статуса адвоката.

Положения ст. 17 Закона об адвокатуре предусматривает случаи прекращения статуса адвоката.

Статус адвоката прекращается согласно ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, по следующим основаниям:

- подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет адвокатской палаты;

- вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным;

- смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим;

- вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления;

- выявление обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 9 Закона об адвокатуре;

- нарушение положений п. 3.1 ст. 16 Закона об адвокатуре.

Статус адвоката согласно ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии при:

- неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем;

- нарушении адвокатом норм кодекса профессиональной этики адвоката;

- неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;

- установлении недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствии с требованиями п. 2 ст. 10 Закона об адвокатуре;

- отсутствии в адвокатской палате в течение четырех месяцев со дня наступления обстоятельств, предусмотренных п. 6 ст. 15 Закона об адвокатуре, сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования.

Анализ положения ч. 1 и 2 ст. 17 Закона об адвокатуре позволяет прийти к следующим выводам:

- во-первых, не во всех из вышеперечисленных случаях можно говорить о конституционно-правовой ответственности адвоката;

- во-вторых, к случаям, когда статус адвоката прекращается или может быть прекращен на основе совершенного им конституционно-правового деликта, следует отнести: а) случай безусловного прекращения статуса адвоката советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате при вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления (п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре); б) случаи, когда прекращение статуса адвоката зависит от решения совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии при наличие любого из случаев, перечисленные в п. 1, 2 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре, т.е. соответственно при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем; при нарушении адвокатом норм кодекса профессиональной этики адвоката; при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;

- в-третьих, как следует из изложенного выше, конституционно-правовая санкция за неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи в виде прекращения статуса имеет две процедурные формы наложения: а) упрощенную - прекращение статуса адвоката советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате (ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре); б) полную - прекращение статуса адвоката зависит от решения совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии (ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре).

Разберем более подробно случаи, когда статус адвоката прекращается или может быть прекращен на основе совершенного им конституционно-правового деликта.

Статус адвоката безусловно прекращается советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате при вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления (п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре). Причем речь в данном случае идет не о всех преступлениях, которые могут быть совершены, а только о тех, которые адвокат совершает при оказании квалифицированной юридической помощи доверителю.

Например, адвокат, участвуя в качестве защитника обвиняемого, фальсифицирует доказательства по уголовному делу. Таким действием адвокат-защитник, с одной стороны, совершает преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 303 УК РФ, а с другой - использует средство и способ защиты, запрещенные законодательством Российской Федерации.

В данном случае вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 303 УК РФ, свидетельствует не только о том, что он совершил преступление, но и том, что не исполнил либо ненадлежаще исполнил конституционную обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи доверителю, используя для защиты его прав и законных интересов запрещенные законом средство и способ защиты.

Но суд не может прекратить статус адвоката, это делается советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, при вступлении в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления.

Таким образом, адвокат одновременно несет двойную ответственность: а) конституционно-правовую, поскольку нарушает положения ст. 48 Конституции РФ, не исполняя либо ненадлежащим образом исполняя конституционную обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи; б) уголовную ответственность, поскольку совершает деяния, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ, и это деяние должно быть обязательно связано с исполнением адвокатом конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи.

Сегодня в литературе стали уделять пристальное внимание уголовно-правовой ответственности адвокатов. Примером тому может служить работа Ю.П. Гармаева "Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве".

Автор классифицирует преступления адвокатов в зависимости от вида участия адвоката в совершаемом общественно опасном деянии. По этому основанию все преступления можно разделить: 1) на основные, или собственно адвокатские (преступления адвоката-исполнителя, которые носят сугубо профессиональный характер, совершаемые, как правило, лично адвокатом в качестве исполнителя или соисполнителя преступления. Например, ч. 1 ст. 159 УК РФ (мошенничество), ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 291 УК РФ (подстрекательство к даче взятки), ст. 297 УК РФ (неуважение к суду), ч. 2 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств по уголовному делу защитником) и т.д.; 2) сопутствующие, или преступления адвоката-соучастника (адвокат - член банды (ст. 209 УК РФ), преступных сообществ (ст. 210 УК РФ), адвокат - посредник в даче взятки знакомому судье (ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 290 УК РФ и т.д.)*(20).

Выделяются также случаи, когда прекращение статуса адвоката зависит от решения совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии при наличие любого из случаев, перечисленные в п. 1, 2 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре, т.е. соответственно при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем; при нарушении адвокатом норм Кодекса профессиональной этики адвоката; при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции.

Как показывает практика, при наличии одного из вышеперечисленных нарушений, как правило, статус адвоката не прекращается.

Например, адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за оказанием юридической помощи.

Адвокат Л. с 25 февраля 2004 г. на предварительном следствии представлял интересы Б., в отношении которой было возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 199 УК РФ.

В заседании квалификационной комиссии Б. подтвердила свою жалобу на адвоката Л. и указала, что адвокат недобросовестно выполнял свои обязанности по ее защите, в том числе во время следственных действий он не задал ни одного вопроса, не написал ни одного ходатайства, ни одной жалобы, хотя она неоднократно указывала на необходимость таких действий. Кроме того, когда следователь ознакомил ее с постановлением о назначении аудиторской экспертизы и сразу же, как только она его подписала, предъявил готовое заключение эксперта, она попросила адвоката Л. заявить ходатайство о том, что постановление о назначении экспертизы вынесено 15 марта, экспертиза проведена 17 марта, а ее и с тем и другим документом знакомят лишь 25 марта и тем самым лишают возможности задать эксперту вопросы, представить имеющиеся у нее документы. На что, по словам Б., адвокат ответил, что она сама грамотный директор и может написать все, что хочет.

После окончания предварительного следствия, как заявила Б., она была вынуждена пригласить нового адвоката, который в суде на предварительном слушании заявил ходатайство о возврате дела прокурору из-за допущенных следствием и прокуратурой нарушений. Основные нарушения заключались в том, что обвинительное заключение, которое ей вручил следователь, не было утверждено прокурором, в нем не было указано ни томов, ни листов дела, ни смягчающих обстоятельств и доказательств со стороны защиты. Как вновь подтвердила Б., во время вручения обвинительного заключения присутствовал адвокат Л., к которому она обратилась, указав на данные нарушения. Адвокат Л. объяснил ей, что так делается всегда.

В процессе рассмотрения материалов дисциплинарного производства установлено, что на основании ходатайства нового адвоката о возвращении уголовного дела прокурору судья Г. вынесла постановление о возврате уголовного дела в отношении Б. прокурору.

Прокуратура не согласилась с решением суда и направила представление в судебную коллегию по уголовным делам Мосгорсуда, в котором просила отменить постановление суда. В процессе подготовки данного представления начальник отдела следственной части Следственного управления г. Москвы И. направил адвокату Л. запрос с просьбой сообщить о его присутствии при вручении Б. обвинительного заключения, а также указать в ответе, было ли данное обвинительное заключение на момент вручения утверждено прокурором.

На данный запрос адвокат Л. на бланке своего адвокатского кабинета отправил официальный ответ, в котором сообщил, что он присутствовал при вручении обвинительного заключения Б., а также, что "если бы в момент вручения обвинительного заключения Б. на обвинительном заключении отсутствовала подпись прокурора, я бы со своей стороны сделал отметку в расписке о получении копии обвинительного заключения". Данный ответ подписан адвокатом Л. и утвержден печатью его кабинета.

В своем представлении прокурор использовал ответ адвоката Л. как документ, подтверждающий обоснованность действий стороны обвинения.

В выступлении на квалификационной комиссии адвокат Л. подтвердил все, что он изложил в своем объяснении, утверждая, что действовал в соответствии с УПК РФ и Законом об адвокатуре, а жалобу Б. рассматривает как ее ответные действия на отказ осуществить подкуп следователя, ведущего уголовное дело. Адвокат сказал, что вручение обвинительного заключения Б. в его присутствии является процессуальным действием и не относится к сведениям, которые он не должен распространять без согласования с Б.

В процессе дисциплинарного производства при изучении собранных материалов установлено, что в постановлении судьи Г. от 8 июня 2004 г. в п. 4 в качестве одного из оснований для вынесения постановления о возврате уголовного дела Б. прокурору г. Москвы указано: "Обвинительное заключение не утверждено прокурором", что подтверждает обоснованность жалобы Б.

Суд кассационной инстанции представление прокурора отклонил.

На основании вышеизложенного, руководствуясь п. 7 ст. 33 Закона об адвокатуре и подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы вынесла заключение о ненадлежащем исполнении адвокатом Л. профессиональных обязанностей перед доверителем.

Решением Совета адвокату Л. объявлено предупреждение*(21).

В тех случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем носит систематический характер либо когда подобное нарушение еще и связано с нарушением адвокатом норм Кодекса профессиональной этики адвоката и (или) с неисполнением или ненадлежащем исполнении адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, статус адвоката, как правило, прекращается.

Так, за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Законом об адвокатуре.

В Адвокатскую палату г. Москвы обратились гражданка П-ва и гражданин П. с жалобой на адвоката З., в которой они указали, что обратились к адвокату З., с которым заключили соглашение на защиту своего родственника на следствии и в суде. Соглашение заключала в апреле 2005 г. заявительница П-ва, являющаяся женой осужденного, а деньги она оплачивала вместе с заявителем П. - отцом осужденного. В счет гонорара было внесено 658 770 руб., что подтверждается, как они указывают, прилагаемыми документами: соглашением с соответствующими записями, квитанцией N 0044 и расписками адвоката З. о получении им от П. 28 000 руб. 30 марта 2005 г., 1220 долл. США 3 мая 2005 г., 140 000 руб. 14 мая 2005 г. и 50 000 руб. Адвокат участвовал на следствии, но в суд не явился. Скрывается от заявителей. Они просят решить вопрос об ответственности адвоката З., считая его действия мошенническими.

...Квалификационная комиссия на своем заседании 10 марта 2006 г. пришла к заключению о наличии в действиях (бездействии) адвоката З. нарушения норм Закона об адвокатуре, выразившегося в невыполнении в полном объеме условий соглашения, неправильном заключении соглашения, так как не указал в его условиях свою ответственность и не внес в полном объеме в кассу конторы деньги, полученные им от доверителя.

Решением Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 23 марта 2006 г. прекращен статус адвоката З. за нарушение ст. 7, 25 Закона об адвокатуре, выразившиеся в невыполнении в полном объеме условий соглашения, неправильном заключении соглашения, так как не указал в его условиях свою ответственность и не внес в полном объеме в кассу конторы деньги, полученные им от доверителя. Решением Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 18 апреля 2006 г. решение от 23 марта 2006 г. отменено и дисциплинарное производство направлено в квалификационную комиссию на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении в заседание квалификационной комиссии 21 апреля 2006 г. З. не явился; о дне, месте и времени рассмотрения комиссией дисциплинарного производства надлежащим образом извещался. В силу п. 3 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не является основанием для отложения разбирательства; в этом случае квалификационная комиссия рассматривает дело по существу по имеющимся материалам и выслушивает тех участников производства, которые явились в заседание комиссии.

Изучив материалы дисциплинарного производства, проведя голосование именными бюллетенями, комиссия пришла к следующим выводам.

П. и жена его сына П-ва заключили соглашение N 470 от 4 апреля 2005 г. с адвокатом З., работавшим в адвокатской конторе коллегии адвокатов г. Москвы, на защиту П. на предварительном следствии и в суде. Они передали адвокату 658 770 руб., что подтверждается копиями расписок адвоката о получении денег. Адвокат З. участвовал в предварительном следствии в ОВД, в предварительном слушании 2 июня 2005 г. в межмуниципальном районном суде г. Москвы. Дальнейшего участия в судебном разбирательстве не принимал, и подсудимого впоследствии защищали разные адвокаты, назначенные судом. Родственники П. пытались разыскать адвоката З., но телефонные номера были заблокированы.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката разбирательство в квалификационной комиссии Адвокатской палаты субъекта Российской Федерации осуществляется на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства.

Исходя из того, что адвокат не представил никаких объяснений и, таким образом, не опроверг заявления доверителей, комиссия приходит к заключению, что утверждение доверителей о том, что адвокат не выполнил поручение в полном объеме, соответствует действительности.

Из копии соглашения N 470 от 4 апреля 2003 г. видно, что в кассу консультации заявитель внес аванс в размере 28 000 руб. по квитанции N 0044 от 1 апреля 2005 г.; в размере 28 000 руб. по квитанции N 0212 от 15 апреля 2005 г.; в размере 140 000 руб. - по квитанции N 0202 от 14 мая 2005 г.; в размере 196 000 руб. - по квитанции N 0324 от 30 мая 2005 г.; в размере 14 000 руб. - по квитанции N 0472 от 9 июня 2005 г.

По распискам адвоката З. от П-вой им получено 28 000 руб. 30 марта 2005 г., 1220 долл. США - 3 мая 2005 г., 140 000 руб. - 14 мая 2005 г. и 50 000 руб. - без даты.

Согласно ст. 25 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность осуществляется по соглашению между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключенный в простой письменной форме между доверителем и адвокатом.

Существенными условиями соглашения являются:

- указание на адвоката, принявшего исполнение поручения, а также принадлежность к адвокатскому образованию и Адвокатской палате;

- предмет поручений;

- условия выплаты доверителем вознаграждения.

Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, подлежит обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусматриваются соглашением.

Соглашение N 470 от 4 апреля 2003 г. составлено с нарушением требований законодательства об адвокатуре. В тексте соглашения не указано, где должно выполняться принятое поручение, не указана ответственность адвоката, хотя это в соответствии с требованиями закона является существенным условием соглашения об оказании юридической помощи. Выписаны три ордера, но не указано, куда выдавались ордера.

Получив деньги от доверителей, адвокат З. не внес их в кассу адвокатского образования. Квитанция к приходному кассовому ордеру N 0044 от 1 апреля 2005 г. о принятии от П-вой 28 000 руб. не содержит подписи главного бухгалтера и кассира, что свидетельствует о ее ненадлежащем оформлении, в связи с чем эта квитанция не может быть принята в качестве доказательства внесения денег в кассу адвокатской конторы.

По сообщению заместителя заведующего адвокатской конторой коллегии адвокатов, квитанция N 0044 от 1 апреля 2005 г. о принятии от П-вой 28 000 руб. является недействительной, деньги в кассу адвокатской конторы не поступали. Адвокатом З. наличные денежные суммы за ведение дела П. не вносились.

Таким образом, указание в регистрационной карточке N 470 от 4 апреля 2003 г. о внесении денежных сумм в общей сложности в размере 406 000 руб. не соответствует действительности. Вопреки требованиям закона, получив деньги от доверителей, адвокат З. не внес их в кассу адвокатского образования.

Комиссия приходит к заключению, что адвокат З. нарушил требования п. 1 и 4 ст. 7 и п. 4 ст. 25 Закона об адвокатуре, не явившись в суд, не выполнил в полном объеме условия соглашения по защите П.; неправильно заключил соглашение, не указав свою ответственность, и не внес в кассу консультации деньги, полученные им от доверителя.

Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Законом об адвокатуре (подп. 1 и 4 п. 1 ст. 7; п. 2 ст. 7 названного Закона).

Нарушение адвокатом вышеперечисленных требований, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных соответствующим законодательством (ст. 18 п. 1 Кодекса).

На основании изложенного, руководствуясь п. 7 ст. 33 Закона об адвокатуре и подп. 1 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы выносит заключение о наличии в действиях (бездействии) адвоката З. нарушения норм, предусмотренных п. 1, 4 ст. 7, п. 4, 6 ст. 25 Закона об адвокатуре, выразившегося в невыполнении в полном объеме условий соглашения, неправильном заключении соглашения и невнесении в кассу денежных сумм, полученных им от доверителя.

Совет согласился с мнением квалификационной комиссии и прекратил статус адвоката З.*(22)

В целом анализ дисциплинарной практики Адвокатской палаты г. Москвы свидетельствует, что во взаимоотношениях с доверителями наиболее часто адвокаты нарушают возложенную на них законом обязанность "честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами" (подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката), что обычно выражается в неактивной работе по делу доверителя, несовершении обязательных юридически значимых действий (например, необжалование обвинительного приговора вопреки предписаниям п. 2 и 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката; непринятие мер при вынесении судом определений)*(23).

С конституционно-правовой ответственностью адвоката за неисполнение либо ненадлежащее исполнение им конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи сопряжена также имущественная ответственность адвоката, вопрос о которой уже решается в рамках гражданского судопроизводства.

Что же касается оснований привлечения адвоката к гражданско-правовой ответственности в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения конституционно-правовой обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи доверителю, то они, как верно подчеркивается в литературе, еще формируются судебной практикой*(24).

Не решен окончательно вопрос и со страхованием адвокатом риска профессиональной имущественной ответственности, также имеющим непосредственное отношение к возмещению вреда, причиненного неисполнением либо ненадлежащим исполнением адвокатом конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи.

Так, согласно п. 3.9.1 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского Сообщества адвокаты всегда должны быть застрахованы от предъявления исков, связанных с недостаточной профессиональной компетентностью. Размер страховки определяется в разумных пределах соотносительно с риском возможных ошибок, допущенных адвокатами в ходе осуществления профессиональной деятельности.

В Российской Федерации адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи (ст. 19 Закона об адвокатуре). Соответственно данная статья подразумевает принятие федерального закона, регулирующего обязательное страхование риска ответственности адвоката. О принятии подобного закона говорит также ч. 4 ст. 3 Федерального закона "Об организации страхового дела в Российской Федерации", где указано, что условия и порядок осуществления обязательного страхования определяются федеральными законами о конкретных видах обязательного страхования. Федеральный закон о конкретном виде обязательного страхования должен содержать положения, определяющие: а) субъекты страхования; б) объекты, подлежащие страхованию; в) перечень страховых случаев; г) минимальный размер страховой суммы или порядок ее определения; д) размер, структуру или порядок определения страхового тарифа; е) срок и порядок уплаты страховой премии (страховых взносов); ж) срок действия договора страхования; з) порядок определения размера страховой выплаты; и) контроль за осуществлением страхования; к) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субъектами страхования; л) иные положения.

Концепция и проект закона "Об обязательном страховании профессиональной ответственности адвокатов" разработаны рабочей группой Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации.

В решении Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации "О страховании риска профессиональной имущественной ответственности адвокатов" (28 ноября 2006 г., г. Москва (протокол N 8)) отражено такое существенное положение: "До настоящего времени федеральный закон, регулирующий порядок и условия обязательного страхования, не принят, что лишает адвокатов практической возможности выполнять профессиональную обязанность по страхованию своей имущественной ответственности. При этом в случае профессиональной необходимости адвокат вправе в соответствии с п. 3 ст. 45 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" добровольно страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности, заключая договоры страхования на приемлемых для них условиях.

Отсутствие необходимого нормативно-правового регулирования обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов является существенным обстоятельством, исключающим возможность возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвокатов, не заключивших договоры страхования профессиональной ответственности в добровольном порядке"*(25).

Таким образом, сегодня адвокату в полной мере не созданы надлежащие юридические условия для исполнения им обязанности, предусмотренной п. 6 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, т.е. осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

Это в определенной степени препятствует и формированию судебной практике в решении вопроса о возмещении вреда, причиненного адвокатом вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи доверителю в гражданском судопроизводстве.

Следовательно, сегодня не может быть реализована в полной мере имущественная ответственность адвоката за неисполнение либо ненадлежащее исполнение им конституционной обязанности по оказанию доверителю квалифицированной юридической помощи.

В.Л. Кудрявцев,

кандидат юридических наук,

доцент филиала МПГУ в г. Челябинске

"Адвокат", N 2, февраль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2006. С. 220.

*(2) Федорова В.Г. Понятие юридической ответственности и ее регулятивно-охранительная природа // Государство и право. 2007. N 9. С. 87.

*(3) См., напр.: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. - М., 1962. С. 7, 12-29; Он же. Санкции и ответственность по советскому праву. - М., 1981. С. 7; Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина и В.К. Бабаева. - Саратов, 1987. С. 106; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. - М., 1973. С. 585.

*(4) См., напр.: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. - М.: Юрист, 1994. С. 204; Теория государства и права: Учеб. пособие. Ч. 2. - Екатеринбург: Урал, 1994. С. 94; Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. - М.: Юристъ, 2001. С. 214, 215; Алексеев С.С. Проблемы теории и права. Курс лекций. В 2 т. Т. 1. - Свердловск, 1972. С. 371; Витченко А.М. Метод правового регулирования социалистических общественных отношений. - Саратов, 1974. С. 132; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. - М., 1976. С. 4.

*(5) См. напр.: Назаренко Г.В. Теория государства и права: Учеб. пособие. - М.. 1999. С. 232; Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. - М, 1976. С. 224; Александров Г.Н. Законность и правоотношения в советском обществе. - М., 1955. С. 91, 92; Базылев Б.Т. Юридическая ответственность. Теоретические вопросы. - Красноярск, 1985. С. 77.

*(6) См., напр.: Кучерена А.Г. Указ. соч. С. 220.

*(7) См. работы: Авдеенкова М.П., Дмитриев Ю.А. Конституционное право Российской Федерации. Курс лекций. Ч. 1. Основы теории конституционного права. - М., 2002. С. 246; Кондрашев А.А. Конституционно-правовая ответственность в Российской Федерации: теория и практика. - М.: Юристъ, 2006; Конституционно-правовая ответственность: проблемы России и опыт зарубежных стран / Под ред. С.А. Авакьяна. - М, 2001.

*(8) Кондрашев А.А. Конституционно-правовая ответственность в Российской Федерации: теория и практика. - М.: Юристъ, 2006. С. 299.

*(9) См. напр.: Богданова Н.А. Конституционное право. Общая часть. Ч. 1. - М., 1994. С. 28, 29; Виноградов В.А. Конституционная ответственность: вопросы теории и правовое регулирование. - М, 2000. С. 120-128; Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. - М., 2000. С. 33; Авдеенкова М.П., Дмитриев Ю.А. Конституционное право Российской Федерации: Курс лекций. Ч. 1. Основы теории конституционного права. С. 255.

*(10) См. об этом более подробно: Кудрявцев В.Л. Конституционно-правовые основы института квалифицированной юридической помощи в российском уголовном судопроизводстве. - М.: Юрлитинформ, 2007.

*(11) Абз. 2 п. 4 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и Фонд обязательного медицинского страхования на 1999 год" и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и Фонд обязательного медицинского страхования на 1998 год" в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов" // СЗ РФ. 2000. N 3. Ст. 353.

*(12) Мухудинова Н.Р. Обеспечение конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в российском уголовном процессе: Дисс. ...канд. юрид. наук. - Саранск, 2005. С. 27, 28.

*(13) Категория "адвокат-защитник" равнозначно "адвокат (защитник)" в данной работе.

*(14) Лучин В.О. Конституционные деликты // Государство и право. 2000. N 1. С. 12.

*(15) Кратенко М.В. Дисциплинарная практика: оценка качества работы адвоката // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Международ. Науч.-практ. конф. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. - Екатеринбург: Урал, 2004. С. 167.

*(16) Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 14-е изд. - М.: Русский язык, 1982. С. 429.

*(17) Обзор дисциплинарной практики (по состоянию на 29 июня 2006 г.). Совет Адвокатской палаты г. Москвы // СПС Консультант плюс.

*(18) Доклад президента Адвокатской палаты Ставропольского края на отчетно-выборной конференции 2006 года // Вестник Адвокатской палаты Ставропольского края. 2007. N 1. С. 17.

*(19) См., напр.: Колосова Н.М. Конституционная ответственность - самостоятельный вид юридической ответственности // Государство и право. 1997. N 2. С. 90.

*(20) См.: Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: Учебник. - М.: Экзамен, 2005. С. 121, 122.

*(21) Обзор дисциплинарной практики (по состоянию на 21 марта 2005 г.). Совет Адвокатской палаты г. Москвы // СПС Консультант плюс.

*(22) Обзор дисциплинарной практики (по состоянию на 29 июня 2006 г.) Совет Адвокатской палаты г. Москвы // СПС Консультант плюс.

*(23) Кипнис Н.М. Профессиональная этика адвоката: понятие, процедурные основы дисциплинарного производства // Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. - М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 518.

*(24) См.: Лукьянова И.Н. Соглашение об оказании юридической помощи // Адвокат: навыки профессионального мастерства. С. 23.

*(25) Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2007. N 1 (15). С. 25.