Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2014 г. N 09АП-46734/13

г. Москва

14 февраля 2014 г.

Дело N А40-67521/11

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.А. Сборниковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Ершова А.Г

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2013 о привлечении к

субсидиарной ответственности бывшего руководителя ООО "Центр Управления

недвижимостью" Ершова Анатолия Ееннадьевича в размере 296 239 463, 59 руб.

по делу N А40-67521/11, вынесенное судьей Сторублевым В.В.

о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Центр Управления недвижимостью"

При участии в судебном заседании:

От конкурсного управляющего ЕК "Внешэкономбанк": Федин А.А. по дов. от

13.02.2013

От Ершова А.Е.: ВасиленкоХ.В. подов, от 28.08.2013

От ООО "Центр управления недвижимостью": Воробьева АА по дов. От 01.07.2013

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-67521/11-78-309Б от 08.06.2012 г., вступившим в законную силу, ООО "Центр Управления Недвижимостью" признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества открыта процедура конкурсного производства.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-67521/11-78-309Б от 02.12.2013 г. удовлетворены требования, заявленные конкурсным управляющим ООО "Центр Управления Недвижимостью" Перуновым СВ. о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Ершова А.Г. по неисполненным обязательствам ООО "Центр Управления Недвижимостью" в размере 296 239 463,59 руб. и взыскании с Ершова А.Е. в порядке субсидиарной ответственности 296 239 463,59 руб. в пользу должника ООО "Центр Управления Недвижимостью" (далее - Определение суда). На Определение суда Ершовым А.Е. была подана апелляционная жалоба.

Законность и обоснованность принятого по делу определения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, считает,что определение подлежит отмене,поскольку выводы суда,изложенные в определении не соответствуют обстоятельствам дела и в связи с неправильным применением норм материального права.

В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для исполнения этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Как видно из материалов дела, конкурсный управляющий Перунов С.В. при рассмотрении дела в судебном заседании 04.09.2013 в порядке ст. 49 АПК РФ заявил ходатайство об уточнении основания иска, указав, что просит привлечь Ершова А.Г. к субсидиарной ответственности на основании п.4 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности" (л.д. 16), которое было принято судом.

Однако,Судом было вынесено оспариваемое Определение о привлечении Ершова А.Г. к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам должника на основании п.5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В Определении суда указано: "В соответствии с п. 5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, - регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена".

Между тем, указанные положения пункта п. 5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", на которые ссылается суд в Определении в качестве основания для привлечения Ершова А.Г. к субсидиарной ответственности, на момент рассмотрения судом заявления конкурсного управляющего должника о привлечении Ершова А.Г. к субсидиарной ответственности утратили силу.

Пунктом 5 статьи 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в действующей редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ не предусмотрены указанные судом основания для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности. Согласно п. 5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ определяется порядок подачи и рассмотрения судом заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Согласно п. 2 ст. 4 ГК РФ по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Рассмотрение судом заявления конкурсного управляющего должника о привлечении Ершова А.Г. к субсидиарной ответственности производилось после вступления в силу Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, которым были внесены изменения в ст.10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и установлены иные основания привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности. Поэтому, обязанность Ершова А.Г. нести субсидиарную ответственность по неисполненным обязательствам должника могла возникнуть только после вступления в силу Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В этой связи, по смыслу п.2 ст.4 ГК РФ, с учетом сложившейся судебной практики, к спорным отношениям по привлечению Ершова А.Г. к субсидиарной ответственности подлежали применению положения ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, действующей на момент рассмотрения данного спора судом.

Таким образом, судом при вынесении Определения были применены положения закона, не подлежащего применению.

Ссылка суда на позицию, содержащуюся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06 ноября 2012 года N 9127/12, необоснованна, поскольку данная позиция касается положений п. 5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", которые утратили силу на момент рассмотрения настоящего спора.

В обоснование Определения суда о привлечении Ершова А.Г. к субсидиарной ответственности указывается, что Ершов А.Г. не исполнял обязанностей по ведению и хранению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в связи с чем, в его - действиях имеется объективная сторона правонарушения, предусмотренного п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве; отсутствие документации должника привело к невозможности сформировать конкурсную массу, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, об исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

При этом, судом не учтены следующие обстоятельства.

На момент вынесения определения Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2011 о введении наблюдения в отношении должника ООО "Центр Управления Недвижимостью", Ершов А.Г. не являлся генеральным директором должника.

Ершов А.Г. был назначен генеральным директором ООО "Центр Управления Недвижимостью" 24.12.2010 г. на основании Решения единственного участника должника от 24.12.2010 г.

20.06.2011 Ершов А.Г. подал ЗАО "Парсек Девелопмент Групп", как единственному учредителю должника, заявление об увольнении с должности генерального директора ООО "Центр Управления Недвижимостью" с 20.07.2011 на основании ст.ст. 80, 280 Трудового кодекса РФ и о досрочном расторжении трудового договора от 24.12.2010 на выполнение обязанностей генерального директора ООО "Центр Управления Недвижимостью". Заявление об увольнении Ершова А.Г. было получено "Парсек Девелопмент Групп" 20.06.2011.

Согласно ст.ст. 80, 280 Трудового кодекса РФ руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее, чем за один месяц.

В этой связи, на основании ст.ст. 80, 280 Трудового кодекса РФ Ершов А.Г. прекратил исполнение обязанностей генерального директора ООО "Центр Управления Недвижимостью" с 20.07.2011 г.

Неисполнение должником ООО "Центр Управления Недвижимостью" обязанности, предусмотренной п.5 ст. 5 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", о внесении изменений в связи с увольнением лица, имеющего право без доверенности действовать от имени должника, не свидетельствует о продолжении исполнения Ершовым А.Г. обязанностей генерального директора общества.

Как видно из материалов дела, при вступлении в должность генерального директора ООО "Центр Управления Недвижимостью" Ершову А.Г. прежним генеральным директором должника не передавались ни документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством РФ, ни иная информация об имуществе и имущественных правах должника.

Ершов А.Г. при исполнении обязанностей генерального директора должника предпринимал меры, направленные на получение документов бухгалтерского учета и (или) отчетности 000 "Центр Управления Недвижимостью", в том числе, направлял запросы о предоставлении данных документов в адрес бывшего генерального директора должника -Максимова М.В., единственного участника должника - ЗАО "Парсек Девелопмент Групп".

Между тем, документы бухгалтерского учета и (или) отчетности должника так и не были переданы Ершову А.Г.

Сведения об имуществе и имущественных правах должника также не были предоставлены Ершову А.Г. ни прежним генеральным директором должника - Максимовым М.В., ни единственным участником должника - ЗАО "Парсек Девелопмент Групп".

Ввиду указанных обстоятельств, которые фактически делали невозможным исполнение обязанностей генерального директора должника, 20.06.2011 г. Ершов А.Г. написал заявление об увольнении с должности генерального директора 000 "Центр Управления Недвижимостью".

При этом, в период исполнения обязанностей генерального директора должника Ершов А.Г. не заключал от имени должника каких-либо договоров и сделок, в том числе направленных на отчуждение имущества должника, либо создающих у должника обязательства перед третьими лицами. После назначения Ершова генеральным директором 000 "Центр Управления Недвижимостью" деятельность обществом фактически не велась.

Заемные денежные средства от ОАО "АКБ "Связь-Банк" на общую сумму 214 048 500 руб., невозврат которых стал основанием для последующего признания должника банкротом, были получены должником в 2008 г., на основании договора N 011/2008 от 31.01.2008, задолго до назначения Ершова А.Г. генеральным директором ООО "Центр Управления Недвижимостью".

В этой связи, вывод суда о том, о том что "Ершов А.Г. не исполнял обязанностей ведению и хранению документов бухгалтерского учета и отчетности" противоречит обстоятельствам дела, исключающим возможность обеспечить хранение и ведение документов бухгалтерского учета и отчетности, которые Ершову А.Г. не передавались, учитывая, что деятельность обществом фактически не велась.

Поскольку, документы об имуществе, имущественных правах, сделках, иные финансово-хозяйственные документы должника прежним руководителем должника Ершову А.Г. не передавались, Ершов А.Г. не мог предоставить конкурсному управляющему документы, необходимые для предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, об исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Указание в Определении суда на то, что в сроки, установленные законодательством о бухгалтерском учете, Ершов А.Г. бухгалтерскую отчетность не составлял и не представлял в уполномоченные органы, может являться основанием для привлечения Ершова А.Г. к административной и налоговой ответственности. Однако несоставление в сроки, установленные законодательством о бухгалтерском учете, и непредставление в уполномоченные органы бухгалтерской отчетности не предусмотрено в качестве основания для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности согласно ст 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)",в том числе и по п. 4 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Ершов А.Г. не получал запросов конкурсного управляющего от 25.06.2012 и 07.09.2012 г. с требованием исполнения обязанности по передаче документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, а также иной документации должника, предусмотренной ст. 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Не являясь генеральным директором должника с 20.07.2011 г., Ершов А.Г. до конца августа 2013 г. не располагал сведениями ни о введении в отношении ООО "Центр Управления Недвижимостью" процедуры наблюдения, ни о признании ООО "Центр Управления Недвижимостью" банкротом.

Учитывая данные обстоятельства, Ершов А.Г., не получив документов об имуществе, по бухгалтерскому учету и (или) отчетности должника от прежнего руководителя, не являясь генеральным директором должника с 20.07.2011 г., и не располагая сведениями о введении в отношении должника процедуры наблюдения, и последующем банкротстве должника, не имел возможности передать запрашиваемые документы конкурсному управляющему должника согласно ст. 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии со ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данные положения применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии со ст. 7 ФЗ "О бухгалтерском учете" обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности возлагаются на руководителя юридического лица.

Поскольку на момент вынесения определения Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2011 о введении наблюдения в отношении должника, Ершов А.Г. уже не был генеральным директором должника, он более не являлся лицом, на которое возложена обязанность организации ведения, составления и хранения документов бухгалтерского учета и бухгалтерской (финансовой) отчетности.

При этом, является необоснованным указание суда на то, что факт увольнения Ершова А.Г. до введения наблюдения в отношении должника не может служить основанием к отказу в привлечении к субсидиарной ответственности Ершова А.Г., поскольку допущенное им нарушение ведения документов должника является длящимся. Однако,данное "нарушение ведения документов должника" могло длиться не более срока пребывания Ершова А.Г. в должности руководителя должника, т.е., не долее 20.07.2013.

Таким образом, Ершов А.Г. является ненадлежащим субъектом ответственности, предусмотренной ст.10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве ответственность является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Таким образом, субсидиарная ответственность руководителя организации как мера гражданско-правовой ответственности может быть установлена только при одновременном наличии следующих условий: факта причинения обществу вреда (невозможности удовлетворения требований кредиторов), противоправности действий (бездействия) руководителя общества, причинной связи между противоправными действиями (бездействием) и наступившими вредными последствиями, вины, а также доказанности размера причиненного ущерба. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает возможность привлечения лица к субсидиарной ответственности, что подтверждается сложившейся судебной практикой по аналогичным делам.

При рассмотрении настоящего дела судом не установлена причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) должника и невозможностью удовлетворения требований кредиторов. Более того, из имеющихся в материалах дела документов следует, что невозможность удовлетворения требований кредиторов обусловлена отсутствием имущества и имущественных прав у должника, а не действиями Ершова А.Г. (т.2 л.д. 49, 57, 58, 59, 60, 61, 62).

В силу положений глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда, помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по ведению документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности.(ст 401 ГК РФ)

Пунктом 4 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует.

Как указано выше Ершову А.Г. прежним генеральным директором должника не передавались документы бухгалтерского учета и (или) отчетности должника; Ершов А.Г., не являясь генеральным директором должника с 20.07.2011 г., не располагал сведениями о введении в отношении должника процедуры наблюдения, и последующем банкротстве должника и не получал запросов от конкурсного управляющего о передаче ему указанной документации.

В этой связи, на основании представленных в материалы дела доказательств установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии вины Ершова А.Г. в признании должника несостоятельным (банкротом).

Ввиду изложенного, вина Ершова А.Г. в банкротстве должника отсутствует, равно как и причинно-следственная связь между отсутствием документации должника и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих направление в адрес Ершова А.Г. запросов конкурсного управляющего от 25.06.2012 и 07.09.2013 о передаче бухгалтерской и иной документации, печатей, штампов, материальных и иных ценностей должника, конкурсным управляющим должника в материалы дела не представлено. Указанные запросы направлялись конкурсным управляющим 25.06.2012 и 07.09.2013 по адресу нахождения должника (г.Москва, 2-й Балтийский пер., д.6), между тем, Ершов А.Г., с 20.07.2011 г. уже не являлся руководителем должника и не имел возможности получить данные запросы.

Таким образом, Ершов А.Г. не был уведомлен о возбуждении процедуры банкротства в отношении должника и у него возникла обязанность по передаче конкурсному управляющему документов, печатей, штампов и материальных ценностей должника.

В соответствии с п. 12 ст. 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 закона.Согласно ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

При вынесении оспариваемого Определения судом неполно выяснены обстоятельства об отсутствии конкурсной массы у должника, за счет которой могут быть погашены требования кредиторов.

Согласно Решению Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2010 по делу N А40-29352/10-98-252, Определению Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2011 по делу N А40- 29352/10-98-252, вступившим в законную силу, было обращено взыскание в пользу кредитора ГК Внешторгбанк на заложенные должником ООО "Центр Управления Недвижимостью" (по Договору о залоге прав требования No 011/03/2008 от 31.01.2008) права требования к ЗАО "Агноб" на результаты инвестиционной деятельности, а именно: нежилые помещения общей площадью 580,33 кв.м. на первом этаже и 646,27 кв.м. на втором этаже в жилом доме по ул. Горького, шифр 1473/2003, г. Новосибирск, с установлением начальной продажной цены в размере 127 572 640 руб. (л.д. 9, 17-19, т.1).

На основании указанных судебных актов кредитором ГК Внешторгбанк был получен исполнительный лист 30.10.2013 г.

Таким образом, у должника ООО "Центр Управления Недвижимостью" имеется имущество: права требования к ЗАО "Агноб" на результаты инвестиционной деятельности, в размере 127 572 640 руб., за счет реализации которых могут быть погашены требования кредитора.

В соответствии с отчетом конкурсного управляющего от 07.03.2013 г. (л.д. 37 т.4), отчетом конкурсного управляющего от 30.11.2012 (л.д. 140 т.З) на счету должника 000 "Центр Управления Недвижимостью" в ЗАО "ТБК" выявлены денежные средства в размере 502 190 рублей, составляющие имущество должника.

Между тем, конкурсным управляющим не предприняты все необходимые меры для формирования конкурсной массы должника, несмотря на имеющиеся у должника права требования и денежные средства.

В соответствии со сложившейся судебной практикой, установить размер субсидиарной ответственности органов управления должника до формирования конкурсной массы и проведения расчетов с кредиторами не представляется возможным в силу требований закона, поскольку субсидиарная ответственность является завершающей мерой в конкурсном производстве.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий не исчерпал в полной мере возможности по формированию конкурсной массы, что исключает возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам последнего, на данном этапе проведения процедуры конкурсного производства.

Поскольку конкурсная масса должника в полном объеме не сформирована, у должника имеется дебиторская задолженность, в связи с чем, невозможно определить разницу между размером требований кредиторов, включенных в реестр кредиторов, и денежными средствами, которые будут получены от взыскания дебиторской задолженности, то есть, размер ответственности лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности.

Таким образом, судом первой инстанции не были исследованы вопросы, которые подлежат оценке при рассмотрении вопроса о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявлению, поданному в соответствии со ст. 10, п. 12 ст. 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В результате, в нарушение ст.ст. 10, 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" размер субсидиарной ответственности Ершова А.Г. определен судом без учета имеющегося у должника имущества, позволяющего погасить требования кредитора: наличия у должника прав требования к третьим лицам стоимостью 127 572 640 руб. и денежных средств на счету в размере 502 190 рублей.

Размер требований конкурсного кредитора ГК Внешэкономбанк в соответствии с реестром требований кредиторов по состоянию на 30.11.2012 г. (л.д. 12 т.4) и согласно отчету конкурсного управляющего от 07.03.2013 г. (л.д. 36 т.4) составляет 296 037 463 руб. 59 коп.

Между тем, в заявлении о привлечении Ершова А.Г. к субсидиарной ответственности размер требований кредиторов составляет 296 239 463,59 руб.

Представленные в материалы дела доказательства, а также положения п. 2 ст. 3, п. 4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", п. 3 ст. 56 ГК РФ, п. 22 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8, позволяют сделать вывод, что для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам общества, признанного несостоятельным (банкротом), на его учредителя и/или руководителя, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, необходимы доказательства того, что эти лица давали указания, прямо или косвенно направленные на доведение общества до банкротства, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) общества. Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что несостоятельность (банкротство) должника наступило по вине ответчика в результате дачи им указаний, прямо или косвенно направленных на доведение организации должника до банкротства, либо не совершения им обязательных действий для предотвращения банкротства. Руководитель должника или его учредители (участники) не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам общества только по тому основанию, что они являлись руководителем или учредителем (участником) общества и имели право давать обязательные для общества указания либо иным образом имел возможность определять его действия.

Ввиду изложенного Определение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2013 по делу N А40-67521/11-78-309Б подлежит отмене, а в удовлетворении требований конкурсного управляющего ООО "Центр Управления Недвижимостью" Перунова С.В. о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Ершова А.Г. по неисполненным обязательствам ООО "Центр Управления Недвижимостью" в размере 296 239 463,59 рубля и взыскании с Ершова А.Г. в порядке субсидиарной ответственности 296 239 463,59 рубля в пользу должника ООО "Центр Управления Недвижимостью" следует отказать.

На основании статьей ФЗ "О несостоятельности(банкротстве)", руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2013 по делу N А40- 67521/11 отменить.

Отказать конкурсному управляющему ООО "Центр Управления недвижимостью" Перунову СВ. в удовлетворении требования о привлечении бывшего руководителя должника Ершова А.Е. к субсидиарной ответственности в размере 296 239 463, 59 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев