Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2014 г. N 09АП-45758/13

г. Москва

13 февраля 2014 г.

Дело N А40-117861/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

Судей: Румянцева П.В., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жеренковой Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Пионер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2013 по делу N А40-117861/2013, принятое судьей Поляковой А.Б. (шифр судьи 17-1119),

по заявлению ЗАО "Пионер" (ОГРН 1037739278983, 115419, г. Москва, ул. Донская, д. 37)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве (ОГРН 1057749433411, 115035, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 16, стр. 4)

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Абдуллина А.Х., по дов. от 21.08.2013
от ответчиков:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "Пионер" с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г. Москве от 08.08.2013 г. по делу N 3075/08/13 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Решением суда от 20.11.2013 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из доказанности совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, и правомерного применения к нему административного наказания.

С решением суда не согласился заявитель - ЗАО Пионер" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование заявленных требований ссылается на то, что ответчиком нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, а также на то, что иностранный гражданин не является работником ЗАО Пионер", поскольку работы выполняла иная организация.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. Отзыв на апелляционную жалобу ответчиком не представлен.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ на подачу в арбитражный суд заявления об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении заявителем соблюден.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 12 сентября 2012 года, в соответствии с совместным приказом МВД России и Федеральной миграционной службы от 30 апреля 2009 г. N 338/97 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" и на основании распоряжения от 12.09.2012 г. N 794 (л.д. 45) сотрудниками ОППМ ОУФМС России по г. Москве в САО была осуществлена проверка по соблюдению миграционного законодательства по адресу: г.Москва, ул. Лавочкина, д. 34.

В ходе данной проверки было установлено, что ЗАО "Пионер" в нарушение п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" привлекло к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Узбекистана Шерова М.Х. 29.03.1989 г.р., при отсутствии у него разрешения на работу в г. Москве.

По факту выявленных нарушений 01.08.2013 г. инспектором ОППМ ОУФМС России по г. Москве в САО в отсутствии законного представителя юридического лица был составлен протокол об административном правонарушении МС N 021940 на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (л.д. 42).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении начальником Отдела УФМС России по г. Москве в отсутствии законного представителя юридического лица 08.08.2013 г. вынесено постановление по делу N 3075/08/13, о привлечении Общества к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб. (л.д. 64-68).

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченным должностным лицом.

Согласно ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п.7 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ разрешение на работу иностранному гражданину оформляется Федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции в течение 10 рабочих дней, со дня принятия от иностранного гражданина заявления о выдачи ему данного разрешения.

Согласно п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании ст.67 Трудового кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Довод заявителя о том, что иностранный гражданин не является работником ЗАО Пионер", поскольку работы выполняла иная организация, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку документально не подтвержден, при этом в материалах дела имеются объяснения иностранного гражданина, в которых он указывает, что был принят на работу в ЗАО "Пионер" (л.д. 51).

Доводы заявителя о нарушении процедуры привлечения общества к административной ответственности не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Согласно п.24, 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (пункт 24).

При решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств) (пункт 24.1).

Судом установлено, что общество было извещено по адресу местонахождения, указанному в учредительных документах юридического лица, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении телеграммой от 26.07.2013 г., которая не была доставлена с указанием причины "такого учреждения нет" (л.д. 43).

Также ответчиком была направлена телеграмма по адресу местонахождения заявителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, которая вручена представителю общества по доверенности (л.д. 63).

Таким образом, проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Довод заявителя об отсутствии адресов понятых в протоколе осмотра отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не является нарушением, влекущим недопустимость протокола осмотра в качестве доказательства по делу об административном правонарушении, принимая во внимание, что данное доказательство оценивается судом в совокупности с другими доказательствами, представленными по делу.

При этом факт привлечения к трудовой деятельности по адресу: г. Москва, ул. Лавочкина, д. 34 к работе в качестве подсобного рабочего гражданина Узбекистана Шерова М.Х. не имеющего разрешения на работу в г. Москве, в нарушение требований п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" подтверждается протоколом об административном правонарушении, зафиксировавшим событие административного правонарушения, актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников ОППМ ОУФМС России по г. Москве в САО от 12.09.2012 года (л.д. 46-47), протоколом осмотра территории от 12.09.2012 (л.д. 48) и фототаблицей к нему (л.д. 49), объяснениям иностранного гражданина (л.д. 51).

Суд первой инстанции также обоснованно исходил из того, что принятие Девятым арбитражным апелляционным судом постановления от 02.04.2013 года N 09АП-6632/2013-АК, которым решение суда первой инстанции по делу N А40-157618/2012 было отменено, а постановление Управления ФМС России по городу Москве от 08.11.2012 г. N9/9-09-1548/12 по делу об административном правонарушении в отношении ЗАО "Пионер" по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ признано незаконным и отменено, не лишает возможности повторного привлечения ЗАО "Пионер" к административной ответственности за совершенное 12 сентября 2012 года правонарушение, с соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, так как постановление административного органа признано незаконным поставнолением суда по делу N А40-157624/2012 в связи с нарушением положений ч. 1 ст. 1.6, ч. 2 ст. 25.1, ч. 3 ст. 25.4, п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ, выразившееся в нарушении порядка привлечения юридического лица к административной ответственности, а именно ненадлежащим извещении ЗАО "Пионер".

Довод заявителя о том, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, при этом само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что юридическое лицо, каковым является заявитель, обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий. Заявитель не проявил той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при организации привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности и, не принял все зависящие меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность на основании статьи 18.15 КоАП РФ.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, установленных ст. 4.1 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2013 по делу N А40-117861/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н.Кольцова

Судьи

П.В.Румянцев С.М.Мухин