Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 г. N 07АП-10665/13

г. Томск

20 февраля 2014 г.

Дело N А67-8107/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Афанасьевой Е.В., Кудряшева Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Аюшевым Д.Н.,

при участии:

от истца: Шишков Д.А., доверенность от 10.10.2013, Валеев М.Т., доверенность от 12.02.2014,

от ответчика: Кривошеев Ф.Э., доверенность от 10.02.2014, Остроумов П.П., доверенность от 12.02.2014, Кулешов В.В., доверенность от 10.02.2014,

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Азимут" (07АП-10665/13) на решение Арбитражного суда Томской области от 23.10.2013 по делу N А67-8107/2012 (судья Воронина С.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Лидер-Прогресс" (ИНН 7014041722, ОГРН 1047000055420)

к закрытому акционерному обществу "Азимут" (ИНН 7017269940, ОГРН 1107017016842),

третье лицо - Мостоотряд 101 ТФ ОАО " СибМост",

о взыскании 674 030 руб. 77 коп.,

встречному иску закрытого акционерного общества "Азимут" (ИНН 7017269940, ОГРН 1107017016842)

к обществу с ограниченной ответственностью "Лидер-Прогресс" (ИНН 7014041722, ОГРН 1047000055420),

третьи лица: ОАО "СибМост" Мостоотряд 101 ТФ, муниципальное образование город Томск в лице Департамента капитального строительства Администрации города Томска,

о взыскании неустойки в размере 7 741 124 руб. 25 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лидер-Прогресс" (далее - ООО "Лидер-Прогресс") обратилось с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к закрытому акционерному обществу "Азимут" (далее - ЗАО "Азимут") о взыскании 12 104 990 руб. 35 коп. задолженности по договору подряда N 14 от 30.03.2012.

ЗАО "Азимут" обратилось со встречным иском к ООО "Лидер-Прогресс" о взыскании 7 741 124 руб. 25 коп. неустойки по договору подряда N 14 от 30.03.2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ОАО "СибМост", Мостоотряд 101 ТФ, муниципальное образование город Томск в лице Департамента капитального строительства Администрации города Томска.

Решением Арбитражного суда Томской области от 23.10.2013 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме. В удовлетворении исковых требований по встречному иску отказано.

Не согласившись с решением, ЗАО "Азимут" в апелляционной жалобе просит его отменить. При этом податель указывает, что стоимость выполненных по договору работ должна быть уменьшена на стоимость давальческого материала, предоставленного заказчиком. Судом необоснованно отказано в удовлетворении встречного иска.

ООО "Лидер-Прогресс" в отзыве доводы апелляционной жалобы отклонило, решение суда просило оставить без изменения как соответствующее законодательству.

Дело по апелляционной жалобе рассмотрено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель ЗАО "Азимут" поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, решение суда просил отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований по первоначальному иску, удовлетворении требований по встречному иску. Кроме того, завил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: запрос от 30.01.2014, справка от 31.01.2014 N 181.

Представитель ООО "Лидер-Прогресс" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на оставлении решения суда без изменения. Просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства - товарные накладные: N 127 от 31.05.2012, N 158 от 28.06.2012, N 171 от 31.07.2012.

Суд апелляционной инстанции, обсудив вопрос о возможности принятия данных документов, представленных сторонами в качестве дополнительных доказательств, пришел к следующим выводам.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В нарушение изложенного ЗАО "Азимут" и ООО "Лидер-Прогресс" не указали уважительных причин невозможности представления перечисленных выше документов суду первой инстанции. С ходатайством об отложении судебного разбирательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции стороны также не обращались. В связи с чем, ознакомившись с представленными документами, апелляционный суд, руководствуясь статьями 41, 67, 266, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для приобщения их к материалам дела.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ООО "Лидер-Прогресс" (подрядчик) и ООО "Азимут" (заказчик) заключен договор подряда N 14 на выполнение отдельных работ на строительстве транспортной развязки в двух уровнях на пересечении проспекта Комсомольского с улицей Пушкина в г. Томске 2 этап и реконструкция участков улично-дорожной сети муниципального образования "Город Томск "В рамках городской долгосрочной целевой программы "Увеличение пропускной способности транспортного узла ул. Пушкина - пр. Комсомольский на территории муниципального образования "Город Томск" на период с 2010 по 2014 г. от 30.03.2012, согласно которому подрядчик обязуется выполнить следующие виды работ на реконструкции ул. Пушкина от ул. Яковлева до путепровода в районе ГПЗ-5: подземный переход. Внутренний водопровод и канализация; подземный переход. Электроосвещение подземного перехода; подземный переход. Общестроительные работы; подземный переход. Строительство подземного пешеходного перехода, - в соответствии с утвержденной проектной документацией и сдать результат работ заказчику в установленные настоящим договором сроки (пункт 1.1 договора); заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет 30 357 354 руб. 48 коп.,; заказчик оплачивает выполненные работы ежемесячно на основании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (справка КС-3), счет-фактуры и счета на оплату. Оплата работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 календарных дней (пункт 2.3 договора).

Сроки выполнения работ предусмотрены разделом 4 договора: начало работ - с даты заключения договора, окончание работ - 30 июня 2012 (пункт 4.1 договора); стороны вправе по согласованию вносить изменения в сроки выполнения работ. Изменение сроков выполнения работ оформляется сторонами дополнительным соглашением (пункт 4.2 договора).

Дополнительным соглашением N 1 от 05.07.2012 (л.д. 14 т. 1) к договору срок окончания работ по договору установлен сторонами - 31 июля 2012 года.

Согласно пункту 6.2 договора подрядчик должен передать пакет исполнительной документации, подписанной заказчиком, строительным контролем и авторским надзором, до начала приемки выполненных работ, но не позднее 24 числа текущего календарного месяца.

Пунктом 8.4 договора предусмотрено, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства предусмотренного договором, заказчик вправе потребовать неустойку (штраф, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пени) устанавливается в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки; заказчик вправе удержать неустойку (пеню), штраф из предстоящих платежей.

В рамках указанного договора ООО "Лидер-Прогресс" выполнил свои обязательства, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), справками КС-3 от 30.06.2012 на сумму 1 298 191,05 руб., от 25.09.2012 на сумму 5 753 845,88 руб., от 30.09.2012 на сумму 4 378 922,65 руб., от 24.10.2012 на сумму 674 030,77 руб. (том 1 л.д.22-28, 30-47, 49-59, 61-72), протоколами испытаний.

Ответчик платёжным поручениям оплатил выполненные ранее работы, которые не являются предметом требований: КС - 2 от 24.05.2012 (платежными поручениями N 139 от 05.07.2012 в размере 2 300 000 руб., N 141 от 09.07.2012 на сумму 200 000 руб. (т. 1 л.д.19-20).

Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 30.06.2012, от 25.09.2012, от 30.09.2012, от 24.10.2012 истцом были направлены ответчику, между тем ответчиком не подписаны (т. 1 л.д.73-75, т. 2 л.д.150-154).

На день рассмотрения спора сумма задолженности составила 12 104 990,35 руб., что и послужило основанием для обращения ООО "Лидер-Прогресс" в арбитражный суд с настоящим иском.

Указывая, что подрядчиком нарушены сроки представления исполнительной документации, ЗАО "Азимут" обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску, отказывая в удовлетворении исковых требований по встречному иску, арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности задолженности ЗАО "Азимут" за выполненные работы в сумме 12 104 990 руб. 35 коп, неправомерности начисления неустойки за несвоевременное предоставление исполнительной документации.

Апелляционный суд не усматривает основания для отмены решения суда, при этом исходит из следующего.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 названного Кодекса результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Применительно к настоящему спору бремя доказывания распределяется следующим образом: истец должен доказать факт выполнения работ, ответчик вправе доказывать оплату работ.

Обстоятельство выполнения работ по договору подтверждены справками КС-3 от 30.06.2012 на сумму 1 298 191,05 руб., от 25.09.2012 на сумму 5 753 845,88 руб., от 30.09.2012 на сумму 4 378 922,65 руб., от 24.10.2012 на сумму 674 030,77 руб. (т. 1 л.д.22-28, 30-47, 49-59, 61-72), иными доказательствами, в том числе, показаниями свидетелей Иванова П.В., Плужниковой Е.Н., допрошенными в судебном заседании, протоколами испытаний.

Доказательства оплаты работ в заявленном истцом размере или частично ответчиком в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ООО "Лидер-Прогресс" в полном объеме.

Довод подателя жалобы об использовании подрядчиком при производстве спорных работ давальческих материалов, предоставленных заказчиком, необходимости уменьшения стоимости работ на стоимость таких материалов, апелляционным судом отклоняется.

В силу пункта 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Согласно пункту 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

В силу частей 1 и 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Заявляя довод об использовании при производстве работ принадлежащих заказчику материалов, ЗАО "Азимут" в силу указанных норм обязано доказать как факт передачи, так и объем, а также стоимость израсходованных при строительстве материалов.

В обоснование факта передачи и использования подрядчиком принадлежащих ЗАО "Азиут" материалов, истец ссылается на отчет об израсходованных материалов, подписанный обеими сторонами и скрепленный печатями организаций (л.д. 113 т. 1), накладные N 1-N 6 (т.1 л.д. 107-112), товарные накладные (л.д.99-103 т.1).

Действительно, из отчета об израсходовании давальческих материалов следует, что при производстве работ из общего количества 76,795 материалы были использованы частично в размере 9,54721 и 27,24330, остаток составил 40,00449, без указания стоимости давальческих материалов.

Представленные в материалы дела накладные N 1-N 6 (т.1 л.д. 107-112) не содержат подписи представителя и печати ООО "Лидер-Прогресс", отсутствуют в материалах дела также и доказательства направления данных накладных подрядчику.

При таких обстоятельствах, невозможно сделать однозначный вывод о том, что подрядчику были переданы и использованы при строительстве именно материалы, приобретенные истцом у поставщиков по товарным накладным N N 16694,48,66,67,69, и по той же стоимости. Само по себе не отражение в актах о приемке выполненных работ N 1-09 от 25.09.2013 стоимости давальческого материала не является доказательством доводов заказчика о передаче, использовании его подрядчиком и стоимости такого материала.

Что касается неизрасходованных давальческих материалов, апелляционный суд исходит из того, что возражения ЗАО Азимут" о наличии у ООО "Лидер-Прогресс" задолженности за переданные ему строительные материалы имеют самостоятельный предмет и основания требования и направлены к зачету первоначальных исковых требований о взыскании стоимости выполненных работ, поскольку подлежат установлению обстоятельства передачи материалов, их стоимости, использования, а также выяснение обстоятельств заинтересованности подрядчика в оставлении материалов у себя и согласии заказчика на это с учетом положений статьи 713 ГК РФ и условий договора.

Учитывая непредъявление указанного встречного требования ЗАО Азимут", невозможности прекращения обязательств зачетом после предъявления иска, оснований зачета в счет стоимости выполненных работ стоимости неиспользованного материала не имеется.

Кроме того, ЗАО "Азимут" не представило обоснованного расчета стоимости израсходованного и оставшегося материала.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой данной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Условиями договора для подрядчика установлено несколько сроков: по освобождению - в течении трех дней строительной площадки после завершения работы; окончания работ - 31.07.2012, по передаче исполнительной документации - до начала приемки выполненных работ, но не позднее 24 числа текущего календарного месяца.

Таким образом, принимая во внимание, что из содержания пункта 8.4 договора следует, что неустойка подлежит начислению за нарушение срока одного непоименованного обязательства подрядчика, в то время как на стороне подрядчика имеются несколько обязательств, то с учетом положений статьи 431 ГК РФ, поскольку буквальное значение слов и выражений, а также сопоставление условий договора между собой, не позволяют установить, за нарушение какого обязательства подрядчиком применяется неустойка, то с учетом цели договора - выполнение работ, апелляционный суд приходит к выводу, что предусмотренная пунктом 8.4 договора неустойка установлена за нарушение подрядчиком срока выполнения работ.

По изложенным основаниям ЗАО "Азимут" не вправе было начислять предусмотренную пунктом 8.4 договора неустойку за нарушение ООО "Лидер-Прогресс" сроков предоставления исполнительной документации, суд правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований.

Таким образом, апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Доводы подателя, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и апелляционным судом отклоняются.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 23.10.2013 по делу N А67-8107/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

Е.В. Афанасьева Е.В. Кудряшева